O Instituto da Alteração das Circunstâncias nas PPP

Este post pretende conjugar três temas/realidades de natureza jurídica diferente: o princípio da eficiência, o instituto da alteração das circunstâncias e as parcerias público-privadas (PPP), justificando ainda a natureza destes contratos, como contratos administrativos. Estas três realidades têm sido estudadas pela doutrina portuguesa. No entanto, esta tem-se abstraído da conjugação entre cada uma delas.

Assim, pretendemos abordar se, e em que circunstâncias, o princípio da eficiência é importante no âmbito de uma PPP, e em que termos é o instituto da alteração das circunstâncias aplicado. Iremos apurar quais as consequências que poderão surgir para uma Parceria Público-Privada devido a uma alteração superveniente do ambiente circunstancial em que tal parceria foi celebrada, directamente relacionada com o juízo de eficiência que lhe esteve subjacente. Comecemos pelo princípio da eficiência e a sua relevância no contexto de uma PPP.

Esta análise diz respeito apenas às “PPP contratuais”: aquelas cujo envolvimento do sector privado com o sector público para a prossecução de necessidades colectivas é, tanto mais relevante, como mais eficiente. Contrariamente, no que toca às “PPP institucionais” ou “PPP associativas”, a experiência portuguesa e dos demais Estados-membros da UE tem sido mais indiferente: nestas, o parceiro público e o parceiro privado criam uma entidade jurídica ad hoc que ambos detêm e à qual cabe a execução e exploração de uma obra ou a prestação de um serviço em beneficio do público.

A concepção de eficiência que parece ser mais adequada é a que resulta da conjugação com o conceito de eficácia. Deste modo, aquele conceito reportar-se-ia aos recursos consumidos para a obtenção de um determinado fim, enquanto este último exprime as relações entre os efeitos ou resultados e os objectivos pré-determinados. No plano administrativo, a eficiência traduz o modo de realização óptima dos fins da Administração. Alguns autores, entre eles o Prof. FREITAS DO AMARAL, consideram que o principio da eficiência encontra-se co-envolvido no principio da prossecução do interesse público, não lhe conferindo portanto, verdadeira autonomia. Para este Professor “o princípio da prossecução do interesse público, constitucionalmente consagrado implica (…) a existência de um dever de boa administração, isto é, um dever de a Administração prosseguir o bem comum da forma mais eficiente possível(…)”: o art.10º do CPA estende-o a toda a actividade da Administração Pública. Outro autor que se encontra presente neste lado da doutrina, é o Prof. MARCELO REBELO DE SOUSA, que associa o princípio da boa administração, do mérito ou da eficiência, ao princípio da prossecução do interesse público.  Mas para outra parte da doutrina, existe um verdadeiro princípio da eficiência (com dignidade constitucional). No seu seio, estão o Prof. PAULO OTERO e BARBOSA DE MELO, que elegem este princípio como um imperativo constitucional, e consideram que a subordinação da AP aos princípios impostos pelo art. 266º/2 CRP (da justiça, igualdade e imparcialidade) pressupõe uma regra implícita de eficiência administrativa, pois «por um lado, a prossecução do interesse público, segundo critérios de justiça, envolve um dever de satisfação das necessidades colectivas através da repartição ponderada dos meios disponíveis a utilizar no sentido de maximizar as vantagens; e a sujeição da AP aos princípios da igualdade e da imparcialidade determina um conjunto de regras (…) que mesmo sem terem em vista a ideia de boa administração, a titulo acessório contribuem para uma maior eficácia, economicidade e racionalidade decisória» (Prof. Paulo Otero). Para analisar esta questão, parece necessário e simultaneamente útil, distinguir princípios e regras jurídicas, no entendimento do nosso já conhecido ALEXY: princípios configuram “mandatos de optimização” que se caracterizam pelo facto de poderem ser cumpridos em diferentes graus , e as regras jurídicas constituem «mandatos definitivos», podendo ser cumpridas ou incumpridas (a distinção é qualitativa e não somente uma distinção de grau).

Partindo deste ensinamento, considera-se que os órgãos da AP devem nortear a sua actuação de acordo com um mandato de optimização, informado pela eficiência. Assim, a Administração deve promover o bem-estar da colectividade da melhor forma possível, entrando aqui um juízo de eficiência. A prova é que este juízo surge como um parâmetro organizatório da Administração (art.267º/2 CRP) e como um vector fundamental da acção administrativa (art.10ºCPA): e assim o principio do interesse público é dissociável do principio da eficiência. Para demonstrar a autonomia de um princípio face ao outro: a Administração pode prosseguir o interesse público, satisfazendo as necessidades colectivas, alcançando os objectivos pré-determinados, mas pode não o fazer com eficiência. Também o próprio legislador ordinário considerou ambos os princípios distintos, o que resulta do confronto dos art.4º e 10º CPA. Deve ainda ser referido que o principio da eficiência constitui o primeiro fundamento constitucional da privatização da AP, como defende, entre outros, o Prof. PAULO OTERO.  Neste trabalho iremos dar atenção à “privatização-colaboração” (caso das PPP): através do qual o Estado privatiza funções por via da celebração de contratos de concessão, empreitada, fornecimento de bens, etc.

No que diz respeito à relevância do juízo de eficiência nas PPP, estas, enquanto forma de colaboração entre o sector público e o sector privado, têm preocupações relacionadas com juízos de eficiência. Nos termos do art. 2º/1 do DL 86/2003, entende-se por PPP «o contrato ou a união de contratos, por via das quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obriguem de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro provado». Voltando ao principio da eficiência, este revela-se, no seio das PPP, com uma força e alcance redobrados: «constituem finalidades essenciais das PPP o acréscimo de eficiência na afectação de recursos públicos (…) – art.4º do DL. Uma PPP só deverá ser promovida se ficar demonstrado que a prossecução de uma determinada necessidade colectiva será mais bem conseguida pelos privados do que pelo Estado (podemos falar num principio da subsidiariedade das PPP). Importa também considerar que as PPP implicam quase sempre um modelo de financiamento em regime de project finance: uma vez que a responsabilidade pelo financiamento cabe ao privado, é ele que tem de encontrar as fontes de financiamento para implementação das infra-estruturas objecto da parceria. Depois da construção de infra-estrutura, inicia-se a fase de manutenção da mesma, cujo custo é suportado pelo privado.  De tudo o que foi dito, concluindo, o parceiro público está legalmente vinculado a demonstrar que a parceria com o sector privado reúne condições para assegurar a eficiência global do serviço. Assim, o principio da eficiência assume grande relevância no seio das PPP, já que constitui o seu fundamento e o seu primeiro limite. 

Impõe-se antes de mais, uma síntese da evolução histórica do instituto da alteração das circunstâncias. Assim, devemos ter em conta a evolução da conciliação entre a segurança da manutenção da força vinculativa do negócio jurídico e os princípios da justiça e boa fé em que o negócio se baseia. À máxima da “pacta sum servanta” vão contrapor-se a doutrina da cláusula “rebus sic standibus”, a teoria da pressuposição, da imprevisão, da base do negócio e do risco. Apesar das suas diferenças, todas se debruçam sobre a mesma questão: a alteração subsequente das circunstâncias.

A delimitação da figura da alteração das circunstâncias foi conseguida com a deslocação do seu “centro de gravidade” para a base negocial objectiva, uma vez que o 437.º Código Civil (CC) preceitua a sua aplicação sempre que a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a sua vontade de contratar seja apreciada objectivamente. Este instituto pressupõe uma alteração anormal, tendo a parte lesada direito à restituição do contrato, ou à sua modificação segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações assumidas afecte gravemente o principio da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato (437.º nº1). Estas “circunstâncias em que as partes fundaram a vontade de contratar” radica no conjunto de circunstâncias cuja existência e persistência o próprio contrato exige, de acordo com o seu sentido, fim e objecto, que sejam conhecidas da outra parte no momento da celebração do contrato. Deve concluir-se que, se lhe tivesse sido proposta a subordinação do negócio à verificação da circunstância em causa, aceitaria tal cláusula negocial, ou pelo menos, deveria tê-lo feito. É importante fazer a distinção entre o 437.º e o 252.º do CC. O professor Pedro Pais de Vasconcelos vem dizer-nos que tal distinção é temporal: se tais circunstâncias vêm a faltar após a celebração do negócio, caímos no instituto da alteração das circunstâncias; se ao tempo do negócio, tais circunstâncias já faltavam, estamos no âmbito do erro, regido pelo artigo 252.º CC. Também o professor Menezes Cordeiro segue esta orientação, numa interpretação actualista e objectiva, que o próprio CC requer e confirma, no 252.º/2. Pelo 437.º as circunstancias que o artigo se reporta não carecem de ser subjectivamente representadas pelas partes – o que está em causa é a base negocial objectivamente considerada.

Esta alteração anormal a que o artigo se refere caracteriza-se pela excepcionalidade. O professor Pedro Pais de Vasconcelos apela à natureza das coisas para discernir o padrão de normalidade. Exige-se ainda, que dessa alteração, resulte uma lesão para uma das partes, que poderá redundar numa excessiva onerosidade económica de uma prestação. Poderá também envolver grandes riscos pessoais ou excessivos sacrifícios de natureza não patrimonial. Por fim, é imposto pelo artigo que o cumprimento do contrato, aquando da verificação dessa alteração, “afecte gravemente os princípios da boa fé”. Não pode deixar de se tomar atenção que tal alteração, diz-nos o artigo, não pode estar abrangida pelos “riscos próprios do contrato”. Tem sido apontado alguns exemplos pela jurisprudência como riscos alheios ao contrato, como a depreciação acentuada do valor da moeda, alterações imprevisíveis da legislação aplicável, súbito aparecimento de produtos mais económicos, revoluções e catástrofes naturais.

O 438.º preceitua que a existência de mora, no momento da alteração, inviabiliza o recurso ao instituto, se a parte faltosa tivesse cumprido a tempo a sua obrigação. Entende-se tal situação, uma vez que deverá ser a parte faltosa a suportar as consequências resultantes do seu atraso.

No entanto, nem sempre assim é: quando este incumprimento, lato sensu, resulta de uma impossibilidade temporária da prestação, não imputável ao devedor.

Para finalizar, na verificação dos pressupostos, a parte lesada pode pedir a modificação ou a resolução do contrato reagindo contra a alteração das circunstâncias. Este artigo alude ao favor negotii, pelo que o Legislador parece ter optado por uma disciplina jurídica do instituto resultante à manutenção do negócio. Desse modo, uma vez pedida a resolução do negócio pela parte lesada, poderá a outra parte oferecer a resolução. Parte da doutrina, como é o exemplo do professor Pedro Pais de Vasconcelos, considera que o contrário já não se verifica. Em qualquer das situações, deve atender-se ao sentido originário do contrato, à sua equação económica inicial, para que, através da “equidade”, se proceda às alterações necessárias adaptando o contrato às novas circunstâncias.

Apresentado o instituto, cabe voltar à questão inicial, a sua aplicação nas parcerias Publico-Privadas (PPP). O seu regime encontra-se no DL 86/2003 de 26 de Abril.

As PPP visam a criação de uma relação jurídica duradoura entre o parceiro público e o parceiro privado com vista à satisfação de uma necessidade colectiva. Pela sua disciplina jurídica somos conduzidos a contratos de execução continuada ou sucessiva, que pode retirar-se do artigo 2.º nº5. No seu nº4 exemplifica alguns dos principais instrumentos de regulação jurídica das relações de colaboração entre entes públicos e privados. Podemos elencar alguns: contrato de fornecimento contínuo; contrato de prestação de serviços; contrato de concessão ou subconcessão de obras públicas.

O disposto no artigo 437.º CC prevê claramente situações de execução continuada ou sucessiva. É unânime, na doutrina, a sua aplicação a contratos duradouros.

Nos termos do Código dos Contratos Públicos (CCP), retiramos a natureza de contrato administrativo, quando falamos dos contratos das PPP. A noção de contrato administrativo, no CCP é a seguinte: “acordo de vontades, independentemente da sua forma ou designação, celebrado entre contratantes públicos e co-contratantes, ou somente entre contraentes públicos.” Deve ainda integrar-se numa das alíneas do artigo 1. A doutrina aponta alguns critérios para recortar o conceito de contrato administrativo. Fala-nos “taxatividade legal”, da “natureza dos sujeitos”, do “fim do contrato”, do critério das “cláusulas de sujeição”.

O “parceiro público” é desde logo uma parte da parceria público-privada, preenchendo o critério dos sujeitos. A parceira visa assegurar o desenvolvimento de uma actividade com vista à satisfação de uma necessidade colectiva, de onde deriva a satisfação do interesse público. Daqui assegura-se o critério do “fim do contrato”. São regulados por normas de direito público, pelo que preenchemos também o critério das “cláusulas de sujeição” – quanto a este, a própria formação dos contratos modeladores das PPP estão subordinadas a uma fase pré-contratual que é regulada por normas de direito administrativo (7.º -A e 11.º DL 86/2003 e Títulos II e III do CCP) Por fim, os contratos em que se estribam as PPP, maxime, os contratos de concessão de obras públicas e os contratos de concessão de serviços públicos são contratos administrativos por qualificação legal, que preenchem o critério da “taxatividade legal”. A doutrina administrativa aplica o instituto da alteração das circunstâncias regulado no 437.º CC aos contratos administrativo. No entanto, existindo um regime especifico sobre a alteração das circunstâncias convencionado para um determinado contrato ou estabelecido numa norma injuntiva que lhe seja aplicável deve prevalecer sobre o regime geral do CC.

O CCP tem bastantes normas relativas à alteração das circunstâncias, com aplicabilidade nos contratos administrativos. Falamos dos arts. 312.º al. a); 313.º nº 3; 314.º nº1 al. a); 332.º nº1 al. c) e por fim 335.º. estas normas estão prevista na parte geral do regime substantivo dos contratos administrativos aplicáveis nos termos do 280.º CCP. Estes têm sido frequentes no âmbito de contratos de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos e ainda de concessão de exploração de bens de domínio público. Da conjugação do disposto no 312.º al. a) com o 332.º nº1 al. a) o contrato administrativo pode ser modificado ou extinto, por resolução, quando as circunstâncias em que as partes fundaram a sua vontade de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível, desde que a exigências das obrigações assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos do próprio contrato. É clara a semelhança entre o disposto, e o artigo 437.º nº1 CC. No entanto, o Legislador do CCP foi mais preciso, no que toca as consequências da verificação da alteração. Vejamos cada uma das hipóteses:

- Verificando-se uma alteração das circunstâncias, nos termos do disposto na alínea a) do 312.º CCP, e sendo possível a subsistência da relação contratual, as partes poderão acordar na modificação do contrato, através da celebração de um contrato modificativo, ou poderão recorrer à via judicial ou arbitral para obter tal efeito ( 311.º a) e b) do nº1). É o 314.º no seu nº1 al. a) e no nº2 que regula os termos em que deve ser acordado ou fixado na via judicial ou arbitral.

- Nos demais casos de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, o co-contratante privado terá direito a uma modificação do contrato ou a uma compensação financeira, isto nos termos do art. 314.º nº2 do CCP.  Contudo o mais normal nestas hipóteses, ou seja, quando a alteração das circunstâncias conduz à modificação do contrato, é que esta modificação venha acompanhada de um pedido de reequilíbrio financeiro.

Quanto à previsão legal da 2ª parte do artigo 314º do CCP, ou seja, a compensação financeira segundo juízos de equidade, parece ser de difícil compatibilização, que se verifique uma alteração das circunstâncias e que, não obstante, o contrato se mantenha inalterado.

A alteração das circunstância pode também motivar uma resolução do contrato, em relação ao co-contratante privado, há que observar o disposto no art. 332.º nº1 a), isto, desde que, tal como dispõe o nº2 do mesmo artigo “não implique grave prejuízo para a realização do interesse público subjacente à relação jurídica contratual ou, caso implique tal prejuízo, quando a  manutenção  do contrato ponha manifestamente em causa a viabilidade económico -financeira do co-contratante ou se revele excessivamente onerosa, devendo, nesse último caso, ser devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença.”.

Cumpre referir em relação à resolução do contrato, que também o contraente público pode, de acordo com o art.335.º do CCP.

Este artigo levanta contudo dois problemas, o primeiro é o de saber de que modo pode o contraente público exercer esse direito de cessação unilateral do contrato. A melhor solução aqui parece ser a resolução do contrato por via de um acto administrativo contratual (art. 307.º,nº2, alínea d), do CCP). O segundo problema é o de saber, em face do nº1 do referido art. 335.º do CCP, se não haverá uma indemnização para o co-contratante privado, dado o silêncio da lei. Como é obvio não poderá deixar de ser conferido o direito a uma indemnização ao co-contrante privado. Havendo danos motivados pela resolução do contrato, devido a uma alteração das circunstâncias, pode o co-contratante privado recorrer a uma acção de responsabilidade civil extracontratual.

Como podemos ver, a solução encontrada no CCP quanto aos efeitos de  uma alteração das circunstância é muito próxima da prevista no art. 437.º do Código Civil. Contudo a concretização das consequência de uma alteração das circunstâncias disposta no CCP favorece uma maior segurança do tráfego jurídico-administrativo.

Por tudo o que foi dito não há qualquer dúvida quanto à aplicação do instituto da alteração das circunstâncias de acordo o regime expressamente previsto no CCP aos contratos administrativos, aqui considerando as PPP.

Chegados aqui e tendo já analisado o princípio da eficiência, a alteração das circunstâncias e as PPP, podemos finalmente conjugá-los.

Dada a longevidade de uma PPP, durante a sua vigência poderá facilmente ocorrer uma alteração das circunstâncias e dada a “relevância qualificada” do juízo de eficiência de uma PPP, esta alteração poderá vir da sua ineficiência superveniente. Basta pensar na rapidez assustadora com que tudo evolui actualmente, para chegarmos à conclusão que num período regra de uma PPP é perfeitamente normal a verificação de uma alteração das circunstâncias ligada ao juízo de eficiência. Neste caso a alteração das circunstâncias, pode implicar uma reformulação dos moldes em que a PPP vem a ser executada, sendo obrigação do privado fazê-lo. Quando não consegue, estamos no âmbito do incumprimento contratual.

Numa outra situação, pode suceder que a alteração das circunstâncias seja imputável ao parceiro público, mas que não seja resultado de um exercício do seu poder, caso em que, como em cima foi referido, o privado terá direito a um reequilíbrio financeiro da PPP. No caso de esta alteração já ser motivada por um exercício por parte do parceiro público, o parceiro privado já terá direito à modificação do contrato.

A alteração das circunstâncias pode também não ser imputável a nenhuma das partes, ou poderá ainda resultar de uma intervenção de terceiros: nesta última hipótese e tendo em conta o juízo de eficiência, deve ser o Estado a agir no sentido de modificar a parceria, restabelecendo a eficiência da mesma, estando em caso uma alteração das circunstâncias não aplicável a nenhuma das partes, aplicamos o disposto no art. 314.º, nº2 do CCP. E como já referimos, quando tal não é possível, deverá o parceiro público resolver o contrato, indemnizando claro o parceiro privado (335.º,nº2 do CCP).

Em jeito conclusão, O princípio da eficiência é sem qualquer dúvida inseparável da prossecução do interesse público e assume uma grande relevância no quadro das PPP. Como tal, o parceiro público está, como já foi dito, legalmente vinculado a garantir que a parceria com o privado reúna todas as condições que assegurem essa eficiência.

O contratos que enformam as PPP são contratos administrativos, contratos estes que podem ser atingidos por uma alteração anormal e imprevisível, e que, como tal, podem recorrer ao instituto da alteração das circunstâncias que visa corrigir casos de injustiça contratual superveniente. Esta alteração pode dar azo a uma modificação ou até mesmo a uma resolução do contrato. Como a administração não goza de auto-tutela administrativa para modificar os contratos nestes casos, a modificação só poderá ser feita mediante acordo entre a partes ou por recurso à via judicial ou arbitral. Caso seja uma alteração do ambiente circunstancial em que o contrato foi celebrado a administração já pode resolver o contrato praticando um acto administrativo contratual.

Em todos os casos em que esteja em causa o princípio da eficiência,  no quadro de uma PPP, podemos concluir que existe uma vinculação do parceiro público que o obrigará a extinguir ou modificar o contrato pois só assim será cumprido o tão importante referido princípio.

Maria Joana Rodrigues nº22093

Mariana Serra nº 22024

Patricia dos Santos nº 20804