Um contrato público é um contrato cujo
objecto são bens ou serviços e em que uma das partes é uma entidade pública, isto porque é um acordo de vontades, pela qual é modificada, constituída ou extinta uma relação jurídica.
O artigo 278º do CCP habilita de forma genérica as pessoas
colectivas públicas para, na prossecução das suas atribuições, celebrarem
quaisquer contratos, salvo se a lei os proibir.
Existem diversos critérios que nos permitem identificar um
contrato administrativo, nomeadamente:
- · Taxatividade Legal; terão carácter administrativo todos os contratos que sejam por lei considerados como tal, devendo-se a prevalência desta orientação em Portugal a Marcello Caetano até cerca de 1984.
- · Natureza dos sujeitos; os contratos em que a Administração pública seja parte serão públicos.
- · Cláusulas de sujeição; os contratos em que o contratante administrativo tem poderes de supremacia sobre o contratante particular, ou seja, este ficaria subordinado àquele nos termos do contrato. Marcelo Rebelo de Sousa critica fortemente este critério, considerando-o anacrónico, pois defende que exclui uma possibilidade de paridade das partes no contrato.
- · Regime de sujeição; os contratos em que o regime administrativo lhes é aplicável serão contratos públicos. Alguma doutrina critica este critério pela sua natureza circular.
- · Direito estatutário; os contratos aos quais se aplique o direito administrativo como direito comum da função administrativa, ou de outra forma, da administração pública. A mesma crítica feita a D) é feita a este.
- · Objecto do contrato; os contratos que incidem sobre relações jurídicas administrativas são administrativos, e serão de direito privado os que incidem sobre relações de direito privado. Neste caso, Marcelo Rebelo de Sousa defende que apenas se substitui o problema de saber o que é um contrato público pelo problema de saber o que é uma relação jurídica administrativa.
- · Fim do contrato; serão administrativos os contratos que se orientem para a prossecução de fins de utilidade pública. Esta ideia é-nos estéril: um contrato privado pode muito bem ter fins de utilidade pública. Marcelo Rebelo de Sousa defende que este critério não oferece os mínimos exigidos de segurança e objectividade jurídica.
- · Grau de intensidade do interesse público prosseguido; aqueles contratos que visem a prossecução do interesso público em termos que este prevaleça sobre quaisquer interesses provados com ele conflituantes.
- · Ambiente de Direito Administrativo; a administratividade de um contrato advém do seu contexto factual e normativo permita concluir que o direito administrativo lhe é aplicável.
O CCP no seu artº1/6 determina que o contrato será
administrativo se se enquadrar numa das quatro alíneas:
a)
Contratos que,
por força do presente Código, da lei ou da vontade das partes, sejam
qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime
substantivo de direito público;
b)
Contratos com
objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de
poderes públicos;
c)
Contratos que
confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas públicas ou o
exercício de funções dos órgãos do contraente público;
d)
Contratos que a
lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de formação
regulado por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante
possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das
atribuições do contraente público.
Ou seja, o Código recorre às soluções da
taxatividade legal em a) , objecto do contrato em b), das cláusulas de sujeição c) e natureza dos
sujeitos em d).
Dado que toda a contratação pública está sujeita ao
princípio da imparcialidade, será necessário que se recorra a procedimentos de
contratação pública, de forma a melhor servir os interesses da administração
pública.
A lei prevê quatro (cinco, na verdade) tipos de procedimentos:
- · Ajuste directo - tipo de adjudicação que possibilita a contratação de bens e serviços, sem a necessidade de concurso público, sendo o meio de adjudicação mais utilizado(92% em 2010) na administração pública. Nestas condições é imprescindível ter-se acesso a esta informação, para que se possa verificar a sua legitimidade e necessidade. Pode ser aplicado nos casos dos artigos 24º,25º, 26º, 27º e 31º/2 CCP.
- · Concurso público e concurso limitado por prévia qualificação - subdivide-se em 2 tipos : com ou sem anúncio no JOUE (Jornal Oficial da União Europeia). Caso haja anúncio no JOUE, qualquer contrato pode ser celebrado através deste procedimento. Para concursos em anúncio, o artigo 28º CCP circunscreve os casos em que se pode recorrer a este método.
- · Negociação - Pode ser escolhido para a celebração dos contratos em que pode ser adoptado o concurso público, previsto no artigo 29º
- · Diálogo concorrencial - usado para casos em que a Administração Pública não dispõe de conhecimento suficiente para determinar a melhor escolha, ou seja, os próprios candidatos auxiliarão a AP a determinar qual a melhor solução. Geralmente aplica-se em casos de elevadas exigências a nível científico e técnico. Está previsto no artigo 30º.
Vou passar, agora, a enunciar alguns dos tipos legais de
contratos administrativos que existem no nosso país. No Título II da Parte III
do CCP é-nos disciplinado os contratos de empreitada de obras públicas,
concessão de serviços públicos, concessão de obras públicas e locação e aquisição
de bens móveis e aquisição de serviços. No entanto, o Código não considera
alguns contratos que também pertencem aos contratos administrativos, como é o
caso da concessão de uso privativo do domínio público e da concessão de
exploração de jogos de fortuna ou azar e do contrato de trabalho em funções
públicas. Existem ainda muitos outros contratos típicos que não são
qualificados legalmente como contratos administrativos mas que cumprem os seus
factores, como é o caso dos contratos de urbanização ou dos contratos-programa
de redução de carga poluente.
Muito brevemente, a empreitada de obras públicas
corresponde encontra-se definida no art.º 343º/1 do CCP como o contrato oneroso
quem tem como fim a execução e a concepção de uma obra pública que se enquadre
nas subcategorias previstas no regime de ingresso e permanência na actividade
de construção. São caracterizados pelo facto de ser uma execução de uma obra
pública por uma empresa particular a ser paga pela Administração.
A concessão de obras públicas é o contrato pelo qual o
co-contrante se obriga a execução ou à execução e à concepção de obras
públicas, tendo como contrapartida o direito de proceder à sua exploração durante
um determinado tempo e, se assim estipulado, ao pagamento de um preço (artº
407/1 CCP).
A concessão de serviços públicos corresponde ao contrato no
qual o co-contrante se obriga a gerir uma actividade de serviço público, em seu
nome e sob sua responsabilidade, durante um determinado período de tempo, sendo
remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão (artº 407/2 CCP).
A locação de bens móveis corresponde ao contrato pelo qual
um locador se obriga a proporcionar a um contraente público o gozo temporário
de bens móveis, mediante uma retribuição (art.º 431/1 CCP).
A aquisição de bens móveis é o contrato pelo qual um
contraente público compra bens móveis a um fornecedor (artº 437º CCP).
O contrato de aquisição de serviços é o contrato através do
qual um contraente público adquire a prestação de um ou mais serviços mediante
o pagamento de um preço (artº 451º CCP).
A concessão do uso privativo do domínio público é o
contrato administrativo através do qual a Administração faculta a um sujeito de
direito privado a utilização económica exclusiva de uma coisa ou parcela do
domínio público para fins particulares de utilidade pública.
Por fim, incidirei sobre a concessão de exploração de jogos
de fortura ou azar. Esta concessão é o contrato administrativo pelo qual um
particular se encarrega de estabelecer e explorar um casino de jogos, sendo
retribuído pelo lucro auferido pelas receitas do jogo.
A estrutura deste contrato é idêntica ao das outras
concessões, na medida em que temos um particular que investe os seus capitais,
estabelece o casino como estabelecimento de jogo, explora-o por sua conta e
risco e, como fruto dessa exploração obtém uma remuneração do capital investido
e, no final, amortizado o investimento, devolve o estabelecimento ao Estado
que, por sua vez, o explorará directamente ou o dará em concessão ou
arrendamento a quem oferecer melhores condições. Nesta fase, se um particular
interessado se limitar a fazer funcionar o casino, estamos perante uma figura
de contrato administrativo de arrendamento mas, se ao particular forem exigidos
novos investimentos avultados estamos perante uma concessão de jogo.
Numa sociedade como a nossa, a crescente paixão pelo mundo
do jogo e das apostas é uma constante. Tomando como exemplo Las Vegas, tão
reconhecida internacionalmente pelos seus casinos, onde se encontram,
inclusivamente, os casinos mais imponentes do mundo, sabemos que estes casinos
são uma grande atractividade a quem passa por lá. Em Portugal, apesar de os
casinos não deterem tanta importância, a verdade é que há uma grande procura. Independentemente
da hora do dia, quando uma pessoa se desloca pode observar na sua composição,
sendo fácil perceber que há sempre um elevado número de pessoas a frequentar os
casinos. Assim, facilmente se percebe que surjam leis e contratos que venham
regular o seu funcionamento e a sua administração.
A exploração de jogos de fortuna ou azar em regime de
concessão encontra-se, hoje, consolidada no nosso país. De acordo com o art.º
13º do Decreto-Lei 422/89, de 2 Dezembro, o prazo da concessão de exploração de
jogos de fortuna ou azar nas zonas de jogo pode ser prorrogado por iniciativa
do Governo ou a pedido, desde que fundamentado, das concessionárias que tenham
cumprido as suas obrigações e, foi neste contexto, que a Associoção Portuguesa
de Casinos, em representação e mandato das suas associadas (Estoril-Sol, S.A.,
SOLVERDE – Sociedade de Investimentos Turísticos da Costa Verde, S.A., SOPETE –
Sociedade Poveira de Empreendimentos Turísticos, S.A., e Sociedade Figueira-Praia,
S.A) veio requerer a prorrogação das respectivas concessões de jogo. O sector
do jogo tem assumido uma crescente importância no quadro do desenvolvimento do
turismo em Portugal, na medida em que os recursos financeiros que o Estado
recebe com as contrapartidas iniciais e anuais pagas pelas concessionárias
permitem ao Estado assegurar o financiamento de diversas actividades com
natureza social e económica e de grandes infra-estruturas e projectos
turísticas, que permitem a concretização de uma intervenção regular na área de
animação turística e cultural, bem como a relização de eventos e acções de
promoção a nível turístico, contribuindo para o enriquecimento e diversificação
da oferta turística local, regional e nacional. Como tal, o jogo é muito importante quando posto ao
serviço de objectivos de interesse público turístico.
Numa altura em que o sector turístico se está a desenvolver
em Portugal, nomeadamente na sua contribuição para o sector económico, e em que
a a estratégia nacional tem como principal vector a afirmação de Portugal como
um destino turístico de grande qualidade, havendo a necessidade de dar
continuidade a esta política que exige reforço e concentração de avultados
recursos financeiros que assegurem e criem investimentos que consolidem a sua
estratégia e garantam o seu crescimento, pois há uma forte concorrência
internacional.
Como a prorrogação do prazo de concessão oferece ao Estado
um montante significativo que é fulcral para a consolidação da estratégia de
desenvolvimento do turismo português, preenche-se o requisito de interesse
público que justificam a prorrogação dos actuais prazos de concessão.
A prorrogação antecipada das concessões permite ainda às
concessionárias continuarem os seus investimentos em curso e programarem novos
investimentos de médio e longo prazos, com as intrínsecas vantagens para o
desenvolvimento e estabilidade deste sector, bem como para o prosseguimento e
reforço das acções de promoção turística.
O artº 3º do DL 422/89 refere, inclusive, que as
contrapartidas iniciais referidas nos artigos anteriores são afectas a
finalidade de interesse turístico.
Deste modo, creio que a concessão de exploração de jogos de
fortuna ou azar é uma mais-valia para o Estado, isto porque o Estado consegue
obter montantes que, de outro forma, não obteria e que têm como finalidade a
promoção do turismo português, surgindo com isto duas vantagens: a primeira é o
arrecadar do montante das contrapartidas iniciais e anuais que os exploradores
dos casinos têm que pagar ao Estado e a segunda é o desenvolvimento do turismo,
o que vai atrair mais pessoas e, com isso, melhorar a economia do país. É certo
que o negócio base desta concessão pode não ser considerado, por muitos, como
moral, isto porque quase que se fomenta um vício, pois toda a gente sabe que o
jogo é causa de falência de muitos particulares e que é um vício a que muitos
estão, infelizmente, rendidos. No entanto, a par de políticas para fomentar o
jogo como actividade meramente lúdica, creio que se deverá continuar a investir
nestas concessões pois traduzem-se numa clara mais-valia para o Estado.
http://www.estoril-solsgps.com/Identificacao.htm - exemplo de identificação de uma empresa (Estoril-Sol)
http://www.igf.min-financas.pt/inflegal/bd_igf/bd_legis_geral/leg_geral_docs/DL_422_89.htm#ARTIGO_13
Assunção Belmar da Costa Vassalo Bernardino
nº22039
http://www.estoril-solsgps.com/Identificacao.htm - exemplo de identificação de uma empresa (Estoril-Sol)
http://www.igf.min-financas.pt/inflegal/bd_igf/bd_legis_geral/leg_geral_docs/DL_422_89.htm#ARTIGO_13
Assunção Belmar da Costa Vassalo Bernardino
nº22039
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