Formação do Contrato Administrativo - Concurso Público e Ajuste Directo

Para prosseguir os fins de interesse público que a lei põe a seu cargo, a Administração procura a colaboração dos particulares, acordando com estes a forma em que tal interesse será prosseguido (art. 278º do Código dos Contratos Públicos, doravante CCP), originando assim os contratos administrativos (art. 1º, nº6 do CCP). Ou seja, por vezes é mais vantajoso para o Estado conceder a tarefa de prosseguir um interesse público a uma entidade privada, pois seria técnica e financeiramente impossível a Administração prosseguir todos os interesses públicos. Desta forma o interesse público é prosseguido, não sendo tão dispendiosos para a Administração.

      Uma das figuras principais que deriva dos contratos administrativos é a concessão, tanto de obras públicas como de serviços públicos (art. 6º, nº1 alíneas b) e c) respectivamente). Com a concessão, a entidade privada obriga-se à execução de obras públicas ou à criação de serviços públicos, com a contrapartida de os poder explorar durante um determinado período de tempo. Assim, com o financiamento privado, o Estado não necessita de despender de tão avultados capitais e o interesse público continua a ser seguido.

    Quanto à formação do contrato administrativo, desde que o contraente público seja uma entidade adjudicante (previstas no art. 2º do CCP) aplica-se, em princípio, o regime aplicável à formação dos contratos públicos.

   A contratação pública rege-se por princípios orientadores de transparência, igualdade e concorrência (art. 1º, nº4).

  Debruçando-nos sobre o princípio da concorrência, este só pode ser aplicado para a formação de contratos cujo objecto abranja prestações susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercardo (art. 16º). Qualquer interessado pode apresentar-se a um procedimento, com vista a celebrar um contrato com a entidade adjudicante que propôs o concurso. Desta forma, poderá ser escolhida a melhor proposta, sendo assim uma nomeação mais imparcial. Outro procedimento, distinto do concurso público é o ajuste directo (estes são os dois principais procedimentos). Há ainda mais três procedimentos para além dos dois acima referidos, que são o concurso limitado por prévia classificação, o procedimento de negociação e o diálogo concorrencial (procedimentos intermédios entre o ajuste directo e o concurso público).

   O ajuste directo é um procedimento fechado, contrariando um pouco a lógica do concurso público. Neste procedimento, só podem apresentar propostas aqueles que forem convidados a fazê-lo. Está definido no art. 112º do CCP, que refere que o ajuste directo é o procedimento em que a entidade adjudicante convida directamente uma ou várias entidades à sua escolha a apresentar uma proposta. Nada impede que tenha como destinatário apenas uma entidade. Todavia, os critérios que permitem enveredar por este procedimento são mais apertados, pois normalmente este procedimento é usado para contratos muito mais baratos do que aqueles contratos que estão sujeitos a concurso público (como por exemplo, a contração de alguém devido à sua capacidade intelectual). A Administração terá que fundamentar o porquê de ter escolhido determinada pessoa, evitando-se assim interesses pessoais em jogo. No entanto, há excepções, pois mesmo em contratos de grande envergadura este procedimento poderá ser usado pelo facto de ser mais rápida a sua contratação do que a contratação pelo concurso público e pelo objecto do contrato não permitir demoras (como por exemplo, a limpeza de uma cidade devido a uma catástrofe natural), mas deverá restringir-se apenas aos casos estritamente necessários.

   O concurso público é o procedimento de iniciativa pública aberto à livre competição dos interessados que pretendem contratar com a Administração, apresentando as suas propostas, para que aquela possa escolher a que melhor satisfaça o seu interesse. Tem em vista contratos de elevado valor económico. São admitidas a concorrer todas as entidades cujas propostas preencham os requisitos determinados (como a capacidade técnica e financeira da empresa, por exemplo, tendo em vista o caso concreto), não podendo estes requisitos ser estipulados de forma a que se dirijam a sujeitos previamente determinado, pois o concurso público visa precisamente a imparcialidade. Assim, à partida não se saberá quais nem quantos serão os concorrentes. Desta forma, deverá ser escolhida a proposta que melhor corresponda ao interesse público (tendo em conta o tempo, gastos, entre outros factores).

     O concurso público tem a seu desfavor o facto de o seu procedimento ser bastante longo e demorado, enquanto o ajuste directo é mais rápido. No entanto, o concurso público pode ser referente a contratos de grande valor económico, enquanto que o ajuste directo está mais limitado nesse sentido.

    Contudo há certos contratos que não estão sujeitos ao princípio da concorrência (art. 5º CCP). É exemplo disso um município que contrata com a sua empresa municipal, que foi criada com vista a exercer funções no próprio município (contratações “in house” – art. 5º, nº2). A Administração deve aproveitar os seus órgãos internos com vista à prossecução dos seus fins, no entanto, esta prática deve ser aplicada com moderação, pois no extremo poderia levar a que não houvesse contratos públicos (bastava a Administração criar uma empresa para o fim visado, escusando de recorrer à contratação pública). Todavia, o princípio da concorrência também poderá gerar uma limitação aos poderes de coordenação entre a Administração, na medida em que esta é obrigada a abrir um concurso público para determinado fim, não podendo contratar directamente com outro órgão da Administração.

    Para concluir, a jurisprudência (Acórdão nº 40/10 de 3 de Novembro de 2010¹) tem vindo no sentido de apenas permitir o procedimento fechado (ajuste directo) quando não haja outra solução. A regra é a da aplicação dos procedimentos concorrenciais abertos (concurso público). A entidade pública está vinculada a adoptar práticas de contratação que salvaguardem a concorrência. O princípio da concorrência visa a igualdade, evitando-se assim a contratação de uma entidade por motivos de amizade ou outros motivos pessoais, como forma de proteger os interesses financeiros públicos. Os princípios da igualdade e da concorrência estão previstos constitucionalmente no art. 266º da CRP, pelo que deverão ser seguidos.

¹ http://www.tcontas.pt/pt/actos/acordaos/2010/1sss/ac040-2010-1sss.pdf

Ângela Almeida