Contrato Público Vs
Contrato Administrativo
Em sede das últimas
tendências, sopraram de Bruxelas os ventos que impulsionaram o legislador em
direcção a uma nova regulamentação da contratação pública.
Aproveitando a
ocasião, o legislador decidiu adoptar um conjunto homogéneo de regras relativas
aqueles procedimentos e juntou-lhe ainda disposições substantivas relativas à
contratação pública. Bem se pode dizer, por isso, que o CCP teve dois
legisladores: o comunitário e o nacional.
O Código mantém-se fiel à suposta
autonomia conceptual e dogmática do contrato administrativo. Para o legislador,
nem todos os contratos da administração são contratos administrativos. A
sistematização do Código reflecte a (tentativa de) perpetuação da distinção:
enquanto a Parte III se aplica apenas aos contratos administrativos, que aí
encontram o seu regime substantivo, já a Parte II se aplica à contratação
pública, dispondo apenas em matéria de formação dos contratos. Esta pretendida autonomia conceptual e
dogmática do contrato administrativo reflecte-se mesmo na consolidação e no
aprofundamento do regime geral desta espécie de contratos.
Regime procedimental
relativo à celebração dos contratos públicos
- âmbito de aplicação
subjectivo:
O regime procedimental
dos contratos públicos consta da parte II do CCP.
Assenta na contraposição
entre a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos
contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo a que se
refere o n° 1 do código.
A disciplina aplicável
aos contratos públicos tem como âmbito de aplicação subjectiva as entidades
adjudicantes mencionadas no art 2. Já no que se refere ao regime substantivo
dos contratos administrativos, este aplica-se tanto aos contraentes públicos –
tal como se encontram identificados no art 3 do CCP, como às referidas
entidades adjudicantes.
A distinção entre estas
duas categorias insere-se num contexto jus-comunitário.
Na verdade, na
União Europeia instalou-se há muito uma estratégia hostil à utilização das categorias
jurídico-organizativas do direito administrativo de matriz francesa. Perante a
irresistível tentação dos governos de manipular tais categorias, como forma de
limitar e condicionar a aplicabilidade do direito da União Europeia, sobretudo
no domínio
das garantias da concorrência, as instâncias comunitárias vieram impondo,
nomeadamente nas directivas sobre contratação pública e sobre a resolução
judicial dos litígios emergentes destes, uma concepção de contrato público que
dispensa quaisquer exigências quanto à natureza jurídico-pública das entidades
que outorgam contratos cujo objecto se prende com a prossecução de interesses
públicos, atendendo, sobretudo, à finalidade do contrato e à respectiva fonte
de financiamento.
O direito administrativo nacional vem correspondendo às
exigências da União Europeia, abdicando progressivamente da tradicional
distinção entre pessoas colectivas públicas e pessoas colectivas privadas,
sempre que estas prossigam interesses de
natureza pública, em condições susceptíveis de limitar ou condicionar a
concorrência. As disposições relevantes no que respeita ao âmbito de aplicação
subjectivo de regime procedimental do CCP são os artigos 2, 7, 276 e 278.
O art 2 do CCP delimita
o universo das entidades adjudicantes de contratos públicos em função de vários
critérios.
Nas alíneas a) a f) do
nº1 encontramos a enumeração das entidades dotadas de personalidade jurídica
publica. (Freitas do Amaral considerava integrarem a administração em sentido
orgânico).
Quanto a alínea g) é
utilizado um critério de base económica.
O nº 2 do art 2 acrescenta
às entidades adjudicantes já mencionadas uma extensa lista de entes. O
financiamento público maioritário e a administração, direcção ou o controlo público
parecem constituir o critério fundamental subjacente as alíneas a) - ii); b);
d). Já no que respeita a alínea i) o critério será a satisfação de necessidades
de interesse geral sem carácter industrial ou comercial. Isto é actividades que
não se submetam à lógica dos mercados da livre concorrência.
O artigo 7 alarga o universo
das entidades adjudicantes a quaisquer pessoas colectivas não abrangidas no art
2 que exerçam a actividade nos sectores da água, da energia, dos transportes e
dos serviços postais desde q encontrem as situações referidas em a) ou b).
O alargamento abrange
também os entes exclusivamente constituídos por aquelas entidades ou q sejam
maioritariamente financiados por elas ou sujeitos aos seu controlo de gestão ou
ainda que tenham os seus órgãos de administração, direcção ou fiscalização
compostos por membros maioritariamente designados por elas.
Âmbito de aplicação
objectivo:
Aqui relevam as normas
dos art 4 e 5.
Quanto ao art 4, excluem-se totalmente do âmbito de
aplicação do Código certos contratos: ou por assentarem em instrumento de direito
internacional, ou por serem relativos a relações laborais, ou por terem clara natureza jurídico-privada ou, ainda, por se enquadrarem na actividade de radiodifusão.
No que respeita ao artigo 5.º, a resposta é mais
complexa, num quadro pleno de regras, excepções a estas: o regime procedimental aplica-se, em princípio, à formação de
quaisquer contratos celebrados por uma das entidades adjudicantes referidas no
artigo 2.º do Código, qualquer que seja a designação atribuída a tais
contratos. Excluem-se, porém, as seguintes situações.
A primeira exclusão abrange os contratos cujo objecto
sejam prestações que não estão nem sejam susceptíveis de estar submetidas à
concorrência de mercado, designadamente em razão da sua natureza ou das suas
características, bem como da posição relativas das partes no contrato ou do
contexto da sua própria formação. A “marca de origem” comunitária liga
indissociavelmente as regras relativas à contratação pública à defesa e
promoção da concorrência. Onde não existir, nem puder existir, concorrência,
não há por que aplicar tais regras.
A segunda exclusão respeita à chamada contratação in
house. Este conceito designa relações contratuais cujo contexto preenche
cumulativamente duas condições: por um lado, que a entidade adjudicante exerça
sobre a actividade da entidade co-contratante um contrato análogo ao que exerce
sobre os seus próprios serviços; por outro lado, que esta entidade desenvolva o
essencial da sua actividade em benefício de uma ou várias entidades
adjudicantes que exerçam sobre ela um controlo daquele tipo.
Bem vistas as
coisas, é ainda a ideia de não submissão à concorrência de mercado que
justifica esta segunda exclusão: trata-se de evitar que concorram no mercado
empresas que mais não são do que emanações pseudo-autónomas de entidades
públicas, que as controlam e suportam totalmente, permitindo-lhes, por exemplo,
subscrever propostas de preços imbatíveis, já que não se tem que preocupar com
eventuais prehuízos.
Por ultimo quanto à terceira exclusão, constante do n.º3, não consegui
encontrar razões para que sejam excluídos do CCP os contratos
celebrados pelos hospitais E.P.E. abaixo de um certo valor.
Note-se que a exclusão
da aplicação da parte II do CCP nem sempre é integral: os nº 5 e 7 do art 5
determinam aplicação de diversas disposições do CCP aos contratos em principio
excluídos.
De ressalvar também que
o nº6 do art. 5 (disposição paralela à dos nº 5, 6 e 7 do CPA), determina a
aplicação dos princípios gerais da actividade administrativa e das normas do
CPA que concretizem preceitos constitucionais à contratação excluída pelos nºs
1 a 4 e tratando-se de contratos com objecto passível de acto administrativo e
de outros contratos sobre o exercício de poderes públicos, manda aplicar-lhes
em geral as normas do CPA, com as devidas adaptações. (Importa aqui esclarecer que
embora sejam excluídos pelo Código, isto resulta apenas pelo facto de se
aplicar outra legislação, como acima referido e não, por deixarem de ser
Contratos Públicos).
Por último quanto ao art.
6 opera 2 restrições:
- nº 1 - tratando se de
contratos a celebrar entre entidades adjudicastes referidas no nº 1 do art 2 (
contratos interadministrativos) a aplicação da parte II do CCP restringe-se aos
contratos cujo objecto abranja prestações típicas dos contratos de empreitadas
de obras publicas, concessão de obras publicas, concessão de serviços públicos,
locação ou aquisição...
-nº 2 – tratando-se de
outras entidades (as referidas no nº2 do art 2, a que se junta o Banco de
Portugal, a parte II do CCP somente se aplica à formação dos contratos cujo
objecto abranja prestações típicas, daqueles mesmos contratos.
Critérios quanto ao
contrato administrativo
Aplicação do regime
substantivo:
O nº 5 do art 1
determina que o regime substantivo dos contratos públicos estabelecido na parte
II do código se aplica aos contratos que revistam a natureza de contrato
administrativo. O número seguinte explicita. Podemos também observar o critério
de objecto de direito público no art 1 nº6 b). E também o critério do regime
jurídico pré contratual e do fim da prestação do co contraente no art 1 nº6 d)
Em torno deste artigo
importa fazer algumas observações.
Em primeiro quanto ao abandono
do legislador do conceito de contrato administrativo , no revogado art 178 do
CPA. Agora em vez de uma noção completada por uma enumeração, temos apenas uma
enumeração. Ora não inovou nem quanto à definição nem quanto a identificação.
Continuam a suscitar as mesmas dificuldades.
É também visível a influencia
que teve no legislador do art 1 nº6 a norma da aliena f) do art 4 nº 1 do ETAF.
Em modo de conclusão
partilho a opinião de muitos conceituados professores de que a lei deve ser
clara na determinação das espécies de contratos que entender dever submeter a
um regime de direito público. Seria mesmo preferível qualificar como
administrativos todos os contratos celebrados por entidades públicas. Na linha
do professor MRS os contratos da administração tradicionalmente entendidos como
de direito privado devem hoje ser considerados como contratos administrativos,
na medida em q correspondem à prossecução de atribuições administrativas
através de meios de direito público.
Ou melhor ainda deixar de qualificar como
administrativos quaisquer contratos.
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