O poder discricionário da Administração

O poder discricionário da Administração

            O  modo como a lei regula os actos a praticar pela Administração Pública não é uniforme, ou seja, por vezes a lei regula pormenorizadamente, outras vezes autoriza a Administração a fazer a suas próprias escolhas. “A regulamentação legal da actividade administrativa umas vezes é precisa, outras vezes é imprecisa.” – Freitas do Amaral. Assim sendo, seguindo o entendimento deste autor existem duas formas típicas pelas quais a lei ajusta a actividade da Administração pública:  vinculação e discricionaridade. Nesta lógica, a doutrina expõe duas vias diferentes para a classificação dos conceitos mencionados. Em primeiro lugar, a perspectiva dos poderes, segundo a qual o poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respectivo titular a escolha solução concreta mais adequada e é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titural. Em segundo lugar, a perspectiva dos actos, em que os actos seriam vinculados quando praticados pela administração no exercício de poderes vinculados, e seriam discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários. Todavia, os actos administrativos nunca são totalmente vinculados ou discricionários, mas sim predominatemente vinculados ou predominantemente discricionários.

                O poder discricionário não é um poder livre. É um poder juídico delimitado pela lei, ou seja, a margem de livre decisão administrativa encontra-se limitada por um bloco de legalidade. Assim sendo, para além de a decisão da administração estar condicionada pela competência do orgão decisório e pelo fim legal, esta decisão/escolha é ainda fortemente condicionada pelos princípios e regras gerais da administração pública, uma vez que é pretendida a melhor solução de acordo com interesse público. Ora, na discricionaridade o orgão administrativo competente encontra-se obrigado a procurar a melhor solução que satisfaça o interesse público.

                Podemos evidenciar dois argumentos para a razão de ser da margem de livre decisão, a saber:  primeiro, uma função prática da função legislativa, na medida que na maioria do casos o legislador não prevê todas as circunstâncias em que a administração vai ter que actuar; segundo, o princípio da separação de poderes enquanto critério de distribuição racional das funções do Estado pelos seus orgãos, visando uma maior adaptação por parte da administração pública às especificidades dos casos concretos.

                Actualmente, o poder discricionário é um poder derivado da lei: só existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura – Freitas do Amaral. Segundo este autor, há meios jurídicos para controlar o exercício do poder discricionário, apesar de reconhecer que não são tão eficasez como os que controlam o exercício do poderes vinculados. O autor entende que, em rigor, não há  controlo jurisdicional do exercício do poder discricionário, mas sim, por um lado, controlo administrativo de mérito sobre o bom ou o mau uso do respectivo poder e, por outro lado, controlo jurisdicional de legalidade sobre o respeito ou não das prescrições legais que limitam os poderes administrativos. Diferentemente,  o professor Marcelo Rebelo de Sousa entende que uma das consequências da margem de livre decisão é não existir controlo jurisdicional, devendo o  mesmo resurmir-se  à aferição do respeito administrativo pelos limites internos da margem de livre decisão.

                Qual o âmbito da discricionaridade? Podem ser objecto de discricionaridade: o momento da prática do acto; a decisão de praticar ou não um certo acto administrativo; a determinação dos factos e interesses para a decisão; a determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar; a forma adoptar para o acto administrativo; as formalidades a observar na preparação ou na prática do acto administrativo; a fundamentação ou não da decisão;  a faculdade de apor, ou não, no acto administrativo, condições, termos, modos, ou outras cláusulas acessórias.

                No que toca aos limites, o poder discricionário encontra-se limitado juridicamente por duas formas  diferentes: vinculações legais (aquelas que resultam da própria lei) e os limites imanentes da margem de livre decisão (normas que incidem sobre todo e qualquer exercício de margem de livre decisão, independentemente de normas que a conferem ou de outras com elas conexas). As vinculações legais consistem em requisitos de legalidade que podem incidir sobre todos os pressupostos e elementos da conduta administrativa. Segundo o professor Marcelo Rebelo de Sousa existem quatro vinculações permanentes da margem de livre decisão: o fim a prosseguir com a conduta administrativa habilitada; a competência  subjectiva para a sua adopção; a vontade; e a própria existência de margem de livre decisão.  Caso seja praticado um acto em desrespeito  de alguma das vinculações acima referidas o respectivo acto é sempre ilegal. Os limites imanentes da margem de livre decisão são os princípios da actividade administrativa previstos no art. 266.º, 1 e 2 da CRP e nos arts. 4.º, 6.º-A e 11.º do CPA. Estes princípios  limitam todas as condutas administrativas e não apenas da margem de livre decisão. A violação dos mesmos origina o vício de violação de lei.

                A actividade da administração está sujeita a vários tipos de controlos, designadamente: os controlos de legalidade (verificam se a administração respeitou ou violou a lei); os controlos de mérito (visam avaliar o bem fundado nas decisões da Administração, independentemente da sua legalidade; os controlos administrativos (realizados por orgãos da administração); e os controlos jurisdicionais (desempenhados pelos tribunais). O controlo  da legalidade  pode ser feito quer pelos tribunais como pela Administração, enquanto que o controlo de mérito só pode ser feito pela administração (no nosso ordenamento jurídico). O professor Freitas do Amaral apresenta o mérito do acto administrativo subdividido em duas noções: justiça (coerência   entre o interesse público prosseguido e os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares) e conveniência (adequação do acto ao interesse público específico com os demais interesses públicos afectados  pelo mesmo acto).

                Um acto administrativo discricionário pode ser impugnado com fundamento em incompetência (a competência do órgão é sempre vinculada), em vício de forma (omissão de formalidades essenciais), em violação à lei (limites impostos ao poder discricionário) e em defeitos da vontade (ex. Erro de facto).

                Em suma, “o poder discricionário não é uma excepção ao princípio da legalidade, mas sim uma das formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei” - Freitas do Amaral.  

Graça Ribeiro, nº 20744

“A política de braços cruzados”, por parte da Administração

Perante um pedido de um particular, a Administração Pública pode adotar um de dois comportamentos: ou pronunciar-se sobre a matéria (declaração expressa, art. 107.º do Código do Procedimento Administrativo, doravante CPA) ou manter-se em silêncio durante um certo período de tempo fixado na lei (declaração tácita, arts. 108.º e 109.º do CPA).

Existem portanto algumas situações em que a lei atribui ao silêncio da Administração um determinado significado, daí decorrendo efeitos jurídicos. Entre nós generalizou-se a qualificação de “ato tácito” para a valoração do silêncio. Estas situações de inércia da Administração perante pretensões concretas são frequentes e vão contra às regras estabelecidas pelo princípio da legalidade.

Como reagir perante este silêncio?

Havia tradicionalmente duas maneiras de resolver o problema:

1.    Atribuir ao silêncio o significado de ato tácito positivo (deferimento), ou seja perante um pedido de um particular e decorrido um certo prazo sem que o órgão administrativo competente se pronunciasse, tendo o dever jurídico de o fazer, a lei podia considerar que o pedido estava satisfeito. (art. 108.º do CPA)

2.    Atribuir ao silêncio o significado de ato tácito negativo (indeferimento), decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao órgão competente e obrigado tivesse resposta, a lei determinava que se considerava tal pedido como indeferido. Nestes casos presumia-se que havia uma vontade tácita da administração no sentido de recusa. (art. 109.º do CPA)

A regra geral, no Direito português é de o ato tácito ser negativo, ou seja, valer o indeferimento, só sendo positivo por exceção.

Este regime é benéfico para a Administração, pois não a obriga a tratar com maior atenção os pedidos dos administrados, como aconteceria se o seu silêncio valesse como deferimento.

Como podem os particulares reagir atualmente, num procedimento a que tenham dado início e a Administração nada faça?

Como já foi referido, no passado a solução para resolver estes casos seria considerá-los como tacitamente indeferidos, tendo o particular direito a uma dada conduta da Administração, poderia e pode  impugnar contenciosamente o indeferimento tácito com fundamento em violação de lei. Era necessário ficcionar a existência de um ato administrativo, quando passasse um determinado tempo e a administração não decidisse, para que fosse possível recorrer aos tribunais, uma vez que estes, em regra, apenas apreciavam atos administrativos e não obrigavam a Administração a adotar nenhum comportamento. Este problema foi resolvido devido à existência da nova figura da ação administrativa especial de condenação à prática de ato devido, prevista no art. 66.º e seguintes do CPTA: o particular pode no caso de indeferimento tácito e quando titular de um direito ou interesse legalmente protegido, socorrer-se desta figura.

Em relação ao deferimento tácito, o silêncio administrativo vale como ato positivo e fica sujeito ao regime dos “atos constitutivos de direito”.

Posto isto, resta saber se a figura do ato tácito se deve manter.

Quanto ao art. 109.º do CPA, a doutrina defende que este se encontra tacitamente revogado desde a entrada em vigor do CPTA, devido à já referida possibilidade de ser proposta uma ação de condenação à prática de ato devido, pois com a sua entrada em vigor já não faz sentido a existência do indeferimento tácito, uma vez que já não é necessário ficcionar a existência de um ato administrativo para permitir o acesso aos Tribunais administrativos.

O professor Vasco Pereira da Silva entende que na reforma prevista para o CPA, tanto o art. 108.º como o art. 109.º, devem se eliminados. O professor defende que perante uma administração moderna não faz sentido a subsistência desta figura. Sustenta ainda, quanto ao ato tático positivo, que não estamos perante um ato administrativo mas novamente perante uma ficção legal e que esta figura surgiu apenas por uma questão de eficácia administrativa, perante a nossa Administração pública tradicionalmente muito lenta e burocratizada.

 Patrícia dos Santos

A distinção entre a inexistência e a nulidade no Direito Administrativo

Os actos de administração têm de respeitar determinados requisitos de existência para serem considerados como tal. A não verificação de um ou mais requisitos de existência implica a inexistência do acto em causa.

São requisitos do acto administrativo os seguintes:

Ocorrência de uma decisão, o carácter individual e concreto desta e a sua emanação de um órgão de administração no exercício da função administrativa (conforme o artigo 120º do Código do Procedimento Administrativo).

Um acto juridicamente inexistente é aquele que não respeita pelo menos um dos seus requisitos de existência, o que leva a ordem jurídica a rejeitar a sua qualificação como acto jurídico.

De inexistência jurídica pode falar-se em dois sentidos:

A inexistência material, à qual corresponde um nada ontológico;

A inexistência jurídica em sentido estrito, é um juízo formulado sobre realidades ontologicamente existentes mas às quais o direito recusa a qualificação como jurídicas.

O acto inexistente é sempre uma mera aparência de acto.

O regime da inexistência jurídica não está consagrado em termos gerais em nenhuma parte do CPA ou qualquer lei especial. Através de alguns dados dispersos pela ordem jurídica podemos no entanto caracterizá-lo: os actos inexistentes não produzem qualquer efeito jurídico; não têm carácter vinculativo e não são susceptíveis de execução coerciva; a sua invocação não está sujeita a qualquer prazo; estes actos são insanáveis; podem ser desobedecidos; são irrevogáveis; por fim, as decisões jurisdicionais que os apliquem não gozam do efeito de caso julgado. 

Além de todas estas características, podemos ainda aplicar o regime da nulidade aos actos administrativos inexistentes por maioria de razão (nomeadamente o constante no artigo 134º CPA).

A doutrina debate a relevância da categoria da inexistência jurídica. Enquanto a escola de Lisboa tende a aceitá-lá, a de Coimbra nega-a (professor Ehrhardt Soares) ou trata-a como uma espécie de nulidade agravada (professor Vieira de Andrade).

Além dos requisitos de existência existem também requisitos de legalidade. Estes são exigências jurídicas de cuja verificação cumulativa depende a legalidade dos actos de administração. Os requisitos de legalidade podem dizer respeito a momentos anteriores à prática do acto, designadamente ao seu processamento de formação; podem ser relativos ao próprio acto; ou podem ainda incidir sobre averiguações reflectidas no acto mas necessariamente efectuadas em momento anterior.

A infracção de algum dos requisitos de legalidade de um acto administrativo leva à sua ilegalidade. Esta pode conduzir à invalidade ou à mera irregularidade. Vou concentrar-me mais na invalidade, que consiste na inaptidão intrínseca de determinado acto para a produção estável dos efeitos por si visados. Esta pode assumir dois desvalores jurídicos, a anulabilidade e a nulidade. É este segundo desvalor que me cabe desenvolver.

Os actos da administração são nulos quando incorrem em ilegalidades de tal modo graves, que perante elas, a ordem jurídica reclama o restabelecimento integral do interesse violado. Este restabelecimento integral é assegurado pelo regime dos actos nulos, que tem por base a total improdutividade jurídica ab initio. Outras características do seu regime são o facto de os actos nulos não terem carácter vinculativo, a sua invocação não estar sujeita a qualquer prazo, serem insanáveis, poderem ser desobedecidos por qualquer sujeito jurídico e serem irrevogáveis.

A inexistência é uma categoria com uma ocorrência muito pontual no Direito Administrativo. Para mais, o legislador tem estabelecido como consequência da violação de alguns dos requisitos de existência dos actos de administração o regime da nulidade. Por exemplo, o artigo 133º, nº2 do CPA considera nulos os actos administrativos viciados de usurpação de poderes (alínea a)) e os praticados sob coacção física (alínea e)), situações em que, na realidade faltam aspectos do conceito de acto administrativo - respectivamente o exercício da função administrativa e a ocorrência de uma decisão (artigo 120º CPA), devendo por isso ser considerados inexistentes.

A dissolução, na prática, da inexistência jurídica na nulidade é facilitada pela circunstância de o regime de ambas ser muito semelhante - tal como é possível verificar pela análise do resumido regime de cada uma das figuras dispostos acima - a ponto de em algumas disposições a lei as disciplinar conjuntamente (exemplo: 137º, nº 1 CPA).  Estes factores contribuem para que a inexistência jurídica tenha uma relevância muito secundária para o Direito Administrativo, em particular desde a entrada em vigor do CPA, devido à larga amplitude dos casos abrangidos pelo âmbito da nulidade (artigo 133º CPA). A própria jurisprudência reconheceu esta absorção da inexistência pela nulidade depois do CPA, embora continue a afirmar a relevância da categoria em causa.

Apesar das semelhanças, podemos também encontrar algumas diferenças entre o regime da inexistência e o da nulidade. Os actos nulos podem em certos casos produzir efeitos e os seus vícios, embora graves, não perturbam a sua qualificação jurídica. Assim, o acto nulo é juridicamente existente, embora lhe seja recusada a produção de efeitos jurídicos.

Por seu lado, os actos inexistentes não têm qualquer qualificação jurídica, não tendo uma verdadeira existência aos olhos do direito.

Com este estudo concluí que, no Direito Administrativo, ao contrário de noutros ramos do Direito Português, a inexistência jurídica não tem uma grande relevância prática, fundindo-se no regime da nulidade. Embora eu concorde com o professor Marcelo Rebelo de Sousa, que afirma que a inexistência é autónoma da nulidade, esta autonomia apenas tem substância em termos doutrinários, visto que na prática se incluem no âmbito da nulidade actos praticados com violações evidentes de requisitos de existência dos actos de administração.

Discricionariedade Administrativa: o Hard Case do princípio da justiça.

A obra do Professor David Duarte sobre a discricionariedade administrativa proporciona uma viagem interessante sobre o tema, que culmina com uma perspectiva singular acerca do princípio da justiça, e da aplicabilidade autónoma do mesmo enquanto limite à discricionariedade.

Antes, porém, de partir para o ponto nevrálgico do post , é apropriado proceder a um enquadramento da temática da discricionariedade.

Desde logo, começar por dizer que a Discricionariedade Administrativa se trata de um resultado normativo, longe, portanto, de constituir um exercício livre da função administrativa que, ao contrário, estará sempre normativamente habilitada. E está-lo-á para proceder a uma escolha, nomeadamente a uma escolha entre alternativas, naquele que é o cerne da discricionariedade, isto é, uma situação na qual o órgão competente, dentro do quadro de alternativas presente, deve conformar o conteúdo do acto jurídico a praticar de acordo com uma opção sua. Isto dito, percebe-se com facilidade que a discricionariedade se encontra necessariamente balizada. Não obstante, apesar da existência desses mesmos amparos normativos, é ao órgão administrativo que cabe decidir, de forma autónoma, os efeitos jurídicos a criar. A discricionariedade administrativa constitui, deste modo, uma zona de exercício da função administrativa em que os tribunais estão sujeitos a um imperativo de autocorrecção, sob pena de serem os próprios órgãos jurisdicionais a decidir o que não lhes cabe.

Para uma melhor compreensão da dimensão da discricionariedade, o Professor David Duarte procede a uma categorização entre enunciados normativos e normas.

Segundo o professor, a discricionariedade administrativa proveniente das normas é mais intuitivamente apreensível, pois é aquela em que o próprio Direito aparece a estabelecer o quadro de alternativas que geram a situação de escolha. Diferentemente, na discricionariedade oriunda nos enunciados normativos, ou melhor dizendo, na linguagem das normas, é menos evidente, isto em razão de resultar de incertezas da linguagem. Está, por isso, dominada pelo âmbito da interpretação.

No âmbito da discricionariedade de alternativas normativas, o Professor procede a uma diferenciação entre normas permissivas (onde existirá sempre discricionariedade, nem que seja somente a opção entre “fazer e não fazer”, isto porque a discricionariedade surge no próprio operador deôntico), impositivas (menos aptas que as anteriores a proporcionar discricionariedade, podendo ainda assim dar-lhe azo, nomeadamente se da estatuição constarem efeitos disjuntivos ou se esta for uma estatuição aberta, a preencher pelo órgão competente) , e as proibitivas (menos aptas ainda a originar discricionariedade, que pode ainda assim surgir quando haja uma proibição de alternativas disjuntivas, ou quando o efeito proibido tenha vários contrários).

Já a discricionariedade proveniente de alternativas linguísticas, gera a chamada margem de livre apreciação, e surge do manuseamento de frases e palavras. Pode ter origem sintática e semântica, embora seja sobre estas segundas que recai o ênfase. Assim, as incertezas semânticas subdividem-se em polissemia, vagueza e textura aberta.

Se as primeiras têm reduzido relevo, uma vez que são normalmente apreensíveis pelo contexto, isto é, pelo recurso a uma interpretação sistemática, as demais assumem um protagonismo inegável. A vagueza constitui uma incerteza semântica relativa à palavra que não tem definidas de forma precisa as fronteiras da sua denotação. Cria-se, por isso, uma zona de certeza positiva (que terá decerto aplicação), uma zona de certeza negativa (que certamente não será equacionada) e uma zona de incerteza, onde actuará privilegiadamente a discricionariedade. Do mesmo modo, a textura aberta situa-se num patamar próximo da vagueza, mas com a diferença de não se tratar de palavras estruturalmente vagas, mas cuja imprevisibilidade de resultado, em função da evolução do seu campo de significado e da realidade com que se relaciona, a conduz a alguma imprevisibilidade. Também aqui se evidenciam duas zonas de certeza, e uma terceira zona cinzenta, da dita imprevisibilidade.

Posto isto, e sumariado no essencial o ADN da discricionariedade administrativa, cumpre agora debruçar sobre os limites desta, fazendo uma aproximação a passos largos do tema central do post.

A existência de um cenário normativo de alternativas não significa, contudo, que qualquer uma possa ser escolhida. O exercício da discricionariedade administrativa está limitado pelas normas (regra geral, normas de princípio) que o caso concreto pode tornar aplicáveis. A este propósito o professor David Duarte distingue mesmo a discricionariedade concreta e a abstracta, que traduz a diferença entre as alternativas elegíveis no momento de aferição da norma e no momento da sua aplicação, após a incidência das normas limitadoras.

Também sobre isto fala o professor Freitas do Amaral, nomeadamente quando refere que “na discricionariedade, a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite a competência e o fim legal, antes o obriga a procurar a melhor solução que satisfaça o interesse público e de acordo com os princípios jurídicos que condicionam ou orientam a sua actuação”.

Concretizando, o professor David Duarte explica que a passagem do cenário abstracto ao concreto se dá com a adição de dois factores ao cenário normativo de alternativas: o caso que suscite a aplicação da norma, logo, o exercício da discricionariedade, e as normas que esse caso concreto possa convocar e que vêm limitar a discricionariedade. O caso que suscita a aplicação da norma tem um conjunto de propriedades, que para lá de “activarem” a norma que confere discricionariedade, podem igualmente preencher a previsão de normas terceiras, gerando igualmente a aplicação destas.

As normas de princípio são as que constituem o núcleo de normas mais apto para realizar o processo de limitação da discricionariedade. Ao lado dos princípios reguladores do exercício da função administrativa, há ainda que ter em conta as normas de direitos fundamentais.

O professor David Duarte, para efeitos de sumarização das normas de princípio reguladoras da actividade administrativa, enumera o princípio da igualdade, o princípio da imparcialidade e o princípio da proporcionalidade como os mais preponderantes. Alude ainda, igualmente, à importância (no âmbito das normas de direitos fundamentais) dos direitos de liberdade.

Posto isto, eis-nos chegados ao epicentro da presente exposição: o hard case do princípio da justiça.

Diz-nos o Professor David Duarte que o conceito normativo de justiça é dos que mais problemas traz à ciência jurídico-administrativa, e que surge em resultado de dois fenómenos comummente associados ao conceito. A saber, o vazio interno em razão do conteúdo de outros princípios, e o facto de ser possível a entrada de aportações extra-jurídicas. Sendo que quanto a este último o professor defende liminarmente que se trata de um “não problema”, visto que na qualidade de princípio de direito, o princípio da justiça tem um conteúdo normativo como qualquer outra norma, impondo, por isso, e apenas, efeitos jurídicos relativos ao seu conteúdo, nenhuma abertura sobrando para valorações morais ou outras. O princípio é apenas o seu conteúdo e a justiça é só a justiça.

Afastadas as conotações extra-jurídicas do conceito de justiça, importa pois determinar qual o conteúdo normativo que assiste ao princípio, como norma de direito.

O princípio da justiça é frequentemente remetido para significados de razoabilidade, igualdade, isenção, entre outras ideias-chave, que são corolários típicos de princípios distintos, totalmente autonomizados do princípio da justiça. Retirando-se daqui uma primeira conclusão de que o princípio da justiça seria aparentemente, e nas palavras de David Duarte, “um princípio vazio de conteúdo autónomo, cuja função não pode ser mais, nem mais operativa, do que a de constituir um princípio de representação extensiva dos outros, no sentido em que se limita a aglutinar conteúdos específicos das outras normas”. No entanto, tal ideia é negada pelo mesmo professor. E isto porque nem todas as ideias-base inerentes ao conceito de justiça se encontram no âmbito das normas de principio que, separadamente, aparecem a regular o exercício da função administrativa.

O conceito de justiça abarca também componentes não substantivas do conteúdo decisório, que representam conditio sine qua non da justiça de uma norma ou decisão. Defende o professor que este entendimento se situa na zona de certeza positiva do conceito de princípio de justiça e que escapa às zonas substantivas normativamente já separadas. Trocando por miúdos , o princípio da justiça teria uma bivalência, entre um polo manifestamente subjectivo, consumido pelos princípios que lhe dão forma, e um outro polo que seria o orientador das decisões e das normas. Não se trata portanto, de saber se um conteúdo é justo ou não, porque isso é feito separadamente por outros princípios (proporcionalidade, igualdade, boa-fé), mas antes de saber se foi justamente formulado. Em causa está saber, independentemente do conteúdo que confronta com o princípio da justiça, se as suas condições de formulação foram as ideais para que a eventual justiça que aí se encontre não seja meramente acidental e, assim, o resultado um mero acaso decisório.

Uma vez mais, nas palavras de David Duarte: “ A justiça de um conteúdo jurídico, nestes termos, não deriva apenas de o mesmo ser justo, mas também de ter sido justamente obtido: a justiça aleatória não é juridicamente admissível, pois o direito exige que um conteúdo jurídico justo seja racionalmente formulado, ou não estabeleceria várias regras procedimentais e formais nesse sentido, determinando que haja racionalidade na forma da sua configuração”.

Esta não é, no entanto, uma visão partilhada por outros nomes da doutrina, como é o caso do Professor Freitas do Amaral. Para este autor, que define o princípio da justiça como “o conjunto de valores que impõem ao Estado e a todos os cidadãos a obrigação de dar a cada um o que lhe é devido em função da dignidade da pessoa humana”, e com amparo no 266º da Constituição, dentro do dito princípio habitam outros subprincípios que nele de integram, como a igualdade, a proporcionalidade e a boa-fé. Frisa, no entanto, o Professor, que se justifica uma referência autónoma ao princípio da justiça, na medida em que este, sendo o referente fundamental da ordem jurídica considerara no seu todo, constitui o fundamento último da juridicidade da resposta dada pela referida ordem aos problemas que visa resolver. O princípio da justiça, tal como consagrado no nº2 do artigo 266º da Constituição, seria a ultima ratio da subordinação da Administração ao Direito.

                                                                                                       

Confrontam-se, deste modo, dois prismas distintos da utilidade prática que o princípio da justiça pode ter no âmbito do direito e, concretamente, da administração. Uma primeira perspectiva que vê no princípio da justiça algo mais do que uma soma de princípios, e recondu-la a uma ideia de constante prossecução do justo, inclusive nos meios para o alcançar. Isto com base no raciocínio de que um resultado aparentemente justo não o será se não for alcançado com plena justiça. E uma outra que vê no princípio da justiça uma ideia próxima de um “tudo ou nada”, isto é, ou uma síntese dos vários subprincípios que o integram, ou um perfeito vazio, do qual apenas sobraria a ideia de fundamento máximo de “idoneidade jurídica” para a actuação da administração.

Neste trabalho pude contactar com a obra de David Duarte, que na minha humilde opinião é altamente inovadora, sendo inegável o mérito com que o autor procede a esquematizações que, uma vez apreendidas (e apesar de duras de apreender!), são de uma utilidade extrema.

A temática da discricionariedade é, e uma vez mais na minha óptica, das mais ricas em sede de Direito Administrativo, e isto porque permite interessantes dogmatizações do ponto de vista jurídico, em função do facto de haver um “patamar” ao qual o Direito já não consegue chegar, e que terá inevitavelmente que colocar fora do seu âmbito, conferindo liberdade à Administração.

Em função disso mesmo, cri que seria este o enquadramento perfeito para pensar o princípio da justiça, enquanto aglutinador de princípios (que procuram ao máximo balizar da forma mais concreta possível a decisão discricionária) e enquanto ponto de difícil conceptualização.

No tocante à teoria de David Duarte, que procura dar um alcance mais profundo ao princípio (e tentativa com a qual concordo), creio que pecará pelo facto da tarefa que o professor destina como exclusiva do princípio da justiça poder, também ela, ser levada a cabo pelos outros subprincípios  contidos dentro do dito. Assim, e embora me pareça que há lógica numa afectação do princípio da justiça a algo mais do que uma síntese de princípios, creio (salvo prováveis melhores opiniões) que dificilmente não poderemos encarregar os outros princípios da tarefa de conseguir justamente o justo, deitando por terra a construção do Professor David Duarte.  Deste modo, e pese embora “a custo”, acabo por ser levado a concordar com a construção do professor Freitas do Amaral, por não conseguir encontrar alcances extra ao princípio da justiça que os seus subprincípios não alcancem já. 

                                                                                                             Tiago Quaresma, nº22115 

Introdução ao acto administrativo

Para o presente trabalho, propus-me analisar a importância do acto administrativo para a Administração Pública e o seu papel ao longo do tempo.

Fazendo uma breve introdução histórica, o acto administrativo surgiu no liberalismo pós-revolucionário francês oitocentista como instrumento de protecção da administração pública em face da interferência dos tribunais comuns conservadores e contra-revolucionários.

As suas origens históricas permitem perceber a razão pela qual o acto inicialmente era um acto autoritário, no final do século XX o juiz Otto Mayer desenvolveu o conceito, definindo-o como ´´uma pronúncia obrigatória pertencente à administração, que, no caso individual, determina perante o súbdito qual deve ser para ele o direito’’ . Esta visão de Otto Mayer teve grande influência constituindo o seu conceito um dos mais influentes do direito moderno.

O acto administrativo era então uma conduta individual de autoridade constituindo assim a forma típica do paradigma liberal da administração agressiva, subtraída à apreciação dos tribunais comuns e ao controlo dos tribunais administrativos.

No entanto, com o decorrer do tempo a sua característica autoritária foi perdendo peso por um inúmero conjunto de situações que permitiram a sua evolução nesse sentido. O acto sofreu alguma descaracterização em relação à sua configuração e funções originárias.

O professor Marcelo Rebelo de Sousa enumera factores como: o aprofundamento da democracia representativa, o alargamento dos meios de tutela dos particulares contra os poderes públicos, a plena jurisdicionalização dos tribunais administrativos, a implantação do Estado social que faz emergir uma administração prestadora e infra-estrutural e o surgimento de outras formas de actividade administrativa, como o contrato.

Outros factores que permitiram a evolução dos actos administrativos prendem-se com o aprofundamento dos direitos fundamentais, o emergir dos direitos de participação dos particulares na formação de decisões que constituiu um factor de peso para o carácter autoritário ter diminuído consideravelmente e que veio a culminar num diálogo entre a administração e o particular, a intervenção do Estado nas esferas económica e social que fez com que o acto passasse a operar em áreas da administração prestadora e infra-estrutural e por último, o aperfeiçoamento do contencioso administrativo que levou à existência de mecanismos de reacção jurisdicional contra a administração pública que não pressupõem a emissão de actos administrativos.

Apesar de ter sofrido uma grande transformação, o acto administrativo não perdeu o lugar central que ocupa desde o início da sua existência devido a ser a manifestação mais presente e visível do poder administrativo e por ter demonstrado nos últimos anos a capacidade de se acomodar à evolução das tarefas da administração pública.

Ele continua a ser a forma de actuação mais significativa da administração, isto porque, para além dos actos administrativos que são praticados como decisões, muitos outros surgem durante os procedimentos decisórios e executivos bem como durante os procedimentos para a formação e execução de regulamentos ou contratos administrativos assim como podem surgir actos em todos os processos que decorram nos tribunais administrativos.

Fazendo agora uma breve definição do acto administrativo, segundo o professor Freitas do Amaral o acto é o ‘’acto jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta’’.

Trata-se de um acto jurídico o que significa que lhe são aplicáveis os princípios gerais de direito referentes ao acto jurídico em geral.

É também um acto unilateral dado que provém de um autor cuja declaração é perfeita e independente do concurso de vontades de outros sujeitos. O que significa que mesmo que existam actos que necessitem de aceitação, os actos administrativos não deixam por isso de ser actos unilaterais. A aceitação é apenas condição de eficácia do acto, não integra o seu conteúdo nem constitui uma condição para a sua existência. O acto existe e é válido, se não receber a aceitação nos casos em que precise torna-se ineficaz mas não foi por isso que não foi um acto.

O acto deve também ser praticado no exercício do poder administrativo, no exercício de um poder público, ou seja ao abrigo de normas de direito público para o desempenho de uma actividade administrativa de gestão pública. Exclui-se assim os actos que sejam desempenhados pela administração pública ao abrigo de actividades de gestão privada, nem são actos administrativos os actos políticos, legislativos e jurisdicionais.

O acto administrativo é um acto praticado por um órgão administrativo. Isto significa que são actos administrativos os actos emanados pelas autoridades administrativas, também designadas por Otto Mayer como a aristocracia da administração. Esta aristocracia significa que não é qualquer funcionário público ou agente administrativo que pode praticar actos administrativos, só um número restrito da função administrativa tem esse poder (poder proveniente da lei ou de uma delegação de poderes, prevista também na lei).

Para além desse número restrito existem pessoas colectivas com este poder que não pertencem à administração em sentido orgânico, são exemplo pessoas colectivas privadas nomeadamente as pessoas colectivas de utilidade pública e as sociedades de interesse colectivo, e isto porque constituem pessoas colectivas que colaboram com a administração pública nas suas atribuições, estando os seus actos que sejam qualificados como actos administrativos, sujeitos a impugnação contenciosa como qualquer acto administrativo.

Podem praticar também actos administrativos órgãos do Estado que não sejam órgãos da administração nem pertencentes ao poder executivo, ou seja, actos integrados no poder moderador, legislativo ou judicial.

Para uma melhor compreensão da importância do acto administrativo é necessário recorrer às suas funções. O acto administrativo é um conceito central do direito administrativo material, procedimental e do direito processual administrativo, não obstante existirem, evidentemente, relações jurídicas administrativas não conformadas por acto administrativo.

Dentro do direito administrativo material, o acto assume cerca de quatro funções essenciais: tem uma vocação estabilizadora conferindo certeza jurídica às situações sobre as quais incide; tem uma função definitória, disciplinando uma determinada situação jurídica sendo nesta medida, o instrumento por excelência da autotutela declarativa da administração; o acto é também o título legitimador de situações jurídicas da administração e dos particulares, fundando a execução das suas decisões e permitindo opor à administração ou a terceiros as situações jurídicas deles decorrentes; tem também uma função concretizadora realizando no caso individual e concreto as normas gerais e abstractas integrantes do bloco de legalidade administrativa.

No campo do direito administrativo procedimental o acto administrativo constitui o culminar de um procedimento que visa a sua emissão, um acto praticado no decurso de um procedimento que visa a adopção de uma conduta posterior ou a execução de uma conduta anterior.

No campo do direito processual administrativo o acto administrativo assume papel de garantia constitucional e legal da intervenção dos tribunais administrativos perante um litígio emergente de uma relação jurídico-administrativa que por ele tenha sido disciplinada.

De acordo com Freitas do Amaral o acto administrativo é verdadeiramente a figura central e fundamental do Direito Administrativo como já foi referido acima. Sérvulo Correia refere mesmo que, não obstante existirem nos dias de hoje vários modos de conduta administrativa o acto administrativo mantém-se como a forma mais utilizada no exercício jurídico da função administrativa.

Para o professor, a relação entre o acto administrativo e o recurso contencioso (isto é, a reacção do Direito Administrativo criada para proteger os direitos dos particulares, o recurso contencioso de anulação de possíveis violações de posições subjectivas dos particulares) constitui o ponto essencial do Direito Administrativo.

Contrariamente a Freitas do Amaral e a Marcelo Rebelo de Sousa, que também defende o acto como conceito central do direito administrativo, surge paralelamente Vasco Pereira da Silva que contesta esse entendimento tradicional do direito administrativo.

Defende mesmo que a doutrina clássica deve ser repudiada por cerca de três ordens essenciais de razões. Segundo o professor o acto já não é nos dias de hoje a figura central da dogmática da nossa disciplina, defendendo a sua substituição pelo conceito de ´´relação jurídica administrativa´´; segundo, definir o acto administrativo como acto de autoridade é uma ideia já ultrapassada, típica das épocas do Estado Liberal e do Estado autoritário, mas inadequada aos dias de hoje; contraria também, por último, que o recurso contencioso de anulação acima referido seja nos dias de hoje a única ou a principal garantia jurisdicional dos particulares dado que, há também que considerar as acções para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos bem como as demais acções existentes no contencioso administrativo.

Sobre esta dissertação, Freitas do Amaral surge contra os seus argumentos. Relativamente ao acto como acto autoritário, segundo o professor não é certo que no Estado Liberal o mesmo fosse um conceito autoritário. Isto por dois motivos: os autores através dos quais Vasco Pereira da Silva sustentou esse argumento não são na verdade autores do Estado Liberal (como por exemplo Otto Mayer) e também porque o conceito de acto administrativo como acto autoritário é independente dos regimes políticos, ele mantém-se o mesmo quer nos regimes pré-liberais, autoritários e democráticos. O que muda conforme os regimes políticos não é, portanto, o conceito mas sim o seu regime jurídico e as garantias e as garantias dos particulares perante condutas ilegais da administração.

 Aliás, num regime político liberal e democrático há necessariamente actos de autoridade dado que, onde há Estado há poder e este exprime-se como autoridade por meio de normas e actos concretos. Isto que dizer que a liberdade e a democracia não prescindem da autoridade do Estado.

Segundo o entendimento do professor Freitas do Amaral para além de todos estes motivos, a razão pela qual a doutrina clássica do Direito Administrativo continental europeu deu mais relevo às figuras do acto e do recurso contencioso de anulação, não esteve relacionada com a concepção autoritária do Direito Administrativo mas sim por serem encarados como as figuras que potencialmente seriam mais perigosas para a garantia dos interesses dos particulares e que melhor os poderiam defender contra agressões da sua esfera jurídica.

 Sofia Paixão, nº20683