quinta-feira, 28 de março de 2013

Conceitos Indeterminados

 

A discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei à administração para que esta possa escolher entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis. Tal liberdade pode dizer respeito à escolha entre agir e não agir (discricionariedade de acção), à escolha entre duas ou mais possibilidades de actuação predefinidas por lei (discricionariedade de escolha) ou à criação da actuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis (discricionariedade criativa). É esta a definição que o professor Marcelo Rebelo de Sousa nos dá.
Não existem dúvidas da existência de discricionariedade nos casos em cima referidos.
No entanto, pode-se colocar a seguinte questão: a administração também dispõe de poderes discricionários naquelas situações em que a lei utiliza conceitos indeterminados?
As normas jurídicas têm tradução textual, e por isso estão sujeitas às contingências da linguagem. Uma delas é a indeterminação vocabular: todas as palavras comportam alguma incerteza semântica. A doutrina fala então em conceitos indeterminados.
O grau de indeterminação dos conceitos varia muitíssimo. No sentido amplo, conceitos indeterminados são aqueles cujo reconhecimento intervém uma certa dose de subjectividade do intérprete.
Mais concretamente, o problema coloca-se em saber se a interpretação e aplicação pelo administrador destes conceitos são feitas:
 a) no uso de um poder discricionário;
 b) com uma certa margem de livre apreciação;
 c) no puro exercício de um poder vinculado.

a)       A primeira teoria (no uso de um poder discricionário) referida é uma das teorias mais antigas, contudo actualmente perdeu quase todo o apoio e está quase completamente posta de lado entre nós.
A ideia fundamental desta teoria é a de que os conceitos indeterminados são empregues intencionalmente pelo Legislador com o objectivo de atribuir à autoridade administrativa um poder de livre decisão para que esta possa reagir atempadamente e da melhor forma às circunstâncias imponderáveis que caracterizam a vida administrativa. Só face ao caso concreto pode a administração encontrar a medida mais adequada à resolução desses problemas. O Legislador não pode prever todos os imponderáveis da vida administrativa, não tem o conhecimento real de cada circunstância concreta nem conhece quais os meios de que a administração dispõe para resolver as diferentes situações que surgem no dia-a-dia. Só um administrador livre pode encontrar a medida ideal. Seria precisamente para deixar à administração liberdade de manobra que o legislador recorria ao emprego destas expressões altamente vagas.
Não concordo com esta posição, pois não é certo que o emprego pelo Legislador de conceitos altamente vagos seja um emprego intencional. Claro que o pode ser algumas vezes, mas com certeza que muitas vezes o Legislador recorre a conceitos para se manter fiel a uma linguagem jurídica tradicional. Em segundo lugar, é bem diferente aplicar intencionalmente um conceito ou aplicá-lo com a intenção de atribuir um poder discricionário. A intenção com que o Legislador emprega os conceitos só pode ser interpretada no contexto em que ele os empregou, pelo que eles nunca devem ser desprendidos da norma de que fazem parte.

b)      A segunda teoria (com uma certa margem de livre apreciação) surgiu na Alemanha, reconhece que alguns dos conceitos indeterminados atribuem ao seu intérprete aplicador um espaço de livre apreciação, para que ele possa encontrar, no momento exacto, a medida certa para responder à situação de facto concreta. Esta teoria não diz respeito a todos os conceitos legais altamente indeterminados, mas apenas a alguns deles, que pela sua natureza atribuiriam um espaço de livre apreciação.
Esta doutrina conhece várias nuances. As duas mais importantes são a que coloca a margem de livre apreciação no campo da previsão dos factos e a que a coloca no campo dos efeitos de direito da normaNa primeira doutrina reconhece-se que na zona da margem de livre apreciação não pode existir controlo jurisdicional, embora esta impossibilidade não resulte da vontade do legislador, mas sim da impossibilidade prática de controlar, a posteriori, decisões altamente subjectivas que pertencem à competência do administrador. A administração tem a responsabilidade pela sua actividade e por isso deve-lhe ser reconhecida um privilégio na sua decisão. Já na doutrina que coloca a margem de livre apreciação no campo dos efeitos da norma resulta que a interpretação dos conceitos indeterminados não pode ser controlada integralmente pelos tribunais administrativos por aquela corresponder à voluntária atribuição pelo Legislador. O tribunal administrativo apenas pode controlar a interpretação e aplicação destes conceitos nos seus contornos exteriores, pois o núcleo destes conceitos faz parte da actividade administrativa, núcleo esse tomado como zona de verdadeira discricionariedade administrativa

Entre nós, como defensor da doutrina da margem de livre apreciação, temos o professor Marcelo Rebelo de Sousa. Primeiro que tudo o professor começa por dizer que a margem de livre apreciação consiste num espaço de liberdade da administração na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões. Ou seja, diz respeito essencialmente à previsão das normas jurídico-administrativas. O professor defende que uma das situações em que a margem de livre apreciação pode ocorrer é no caso de conceitos indeterminados. Não é possível sustentar que a utilização de quaisquer conceitos indeterminados nas previsões das normas tem sempre como consequência a margem de livre apreciação administrativa. Se assim fosse, a actividade da administração seria controlada pelos tribunais apenas numa extensão exígua. Contudo há situações em que os conceitos indeterminados levam a que não se possa considerar existir apenas uma decisão correcta para a decisão de um caso concreto, é nestes casos que se justifica a existência de margem de livre apreciação.
O difícil é exactamente saber quais as situações em que a indeterminação dá ou não origem a margem de livre decisão. O professor Marcelo Rebelo de Sousa defende que a identificação das situações em que a utilização legal de conceitos indeterminados confere margem de livre apreciação à administração deve ter em conta os fundamentos substanciais da margem de livre decisão em geral, assentando em três aspectos:
1.      O apuramento da razão subjacente à expressão do sentido normativo através de conceitos indeterminados. A margem de livre apreciação não existe quando a sua utilização decorre apenas de limites da própria linguagem e sim quando decorra dos limites impostos à função legislativa pela impossibilidade ou inconveniência da definição exaustiva antecipada dos pressupostos normativos do exercício da competência;
2.      A formulação de um raciocínio funcionalmente adequado à luz do princípio da separação de poderes que impõe a margem de livre apreciação apenas nos casos em que o controlo jurisdicional integral da concretização casuística dos conceitos indeterminados implique a usurpação do poder administrativo.
3.      A ponderação em concreto entre o princípio da separação de poderes e os direitos fundamentais dos particulares eventualmente lesados pela decisão administrativa, a prevalência dos últimos sobre o primeiro ditará a necessidade de controlo jurisdicional e consequentemente a ausência de margem de livre apreciação.

c)       Quanto à última doutrina o que estaria em causa era descobrir, com o auxílio de pistas fornecidas pela própria norma, o único sentido possível da lei e não tornar relevante a vontade da administração. Neste caso a administração encontrar-se-ia vinculada e obrigada a descobrir qual o sentido da lei e qual seria a vontade do legislador, não dispunha de poder discricionário. Havendo vinculação, há também controlo judicial, ou seja, o tribunal pode posteriormente proceder à determinação do conceito e é esta que prevalece. Já foi a doutrina defendida pelo professor Freitas do Amaral.

Parece-me que a melhor orientação a seguir será a do professor Marcelo Rebelo de Sousa. Deve-se olhar caso a caso e ter em conta os aspectos a que o professor se refere. Não há uma solução única, por isso o que temos de saber, olhando para cada caso, é quando é que a indeterminação dá ou não origem à margem de livre decisão. Nos casos que não dê, pois os conceitos indeterminados não têm todos a mesma feição, a solução é recorrer-se à interpretação.



Patrícia dos Santos 

quarta-feira, 27 de março de 2013

   

    A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DIREITO PRIVADO

Existe um ramo de Direito ( público ) ao qual a Administração se subordina, sempre que actua no uso dos seus poderes ou prerrogativas de autoridade: o direito administrativo.
Não obstante, as relações entre a Administração Pública e o direito privado existem e não podem ser negligenciadas. Essas relações são essencialmente de dois tipos: por um lado, resultam da circunstância de o direito privado constituir um limite da actividade administrativa lícita; por outro, derivam da utilização directa de meios e instrumentos de direito privado por parte da Administração, tanto na sua actividade privada como na satisfação directa de necessidades colectivas ( isto é, no exercício de actividades materialmente administrativas.
Um dos principais objectivos do direito privado é o de fixar e proteger as esferas jurídicas dos particulares, definindo e regulando direitos que estes podem fazer valer uns em face dos outros. Nessa medida, surgem aí barreiras externas aos comportamentos de todos os sujeitos jurídicos: qualquer actuação de um sujeito que atente contra um direito de um outro constitui um acto ilícito; pois bem, esta realidade é totalmente válida no que respeita à Administração Pública: também para ela o direito privado fixa um domínio de licitude que não pode ultrapassar, sob pena de estar a praticar actos ilícitos, que a constituiriam no dever de indemnizar o lesado.
Aqui, a Administração aparece exactamente na mesma posição que a de qualquer particular, não constituindo o facto de ela estar dotada de poderes de soberania ou autoridade qualquer causa de exclusão da ilicitude de comportamentos atentatórios dos direitos dos particulares.
A título de exemplo: o Código Civil, no seu artigo 80º, fixa o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada. Este direito tanto vale em face de qualquer outro particular como em face da Administração Pública: apesar de esta, em matérias como o direito de polícia, de investigação criminal ou em matéria fiscal poder estar por vezes autorizada a comprimir tal direito, ela estará a cometer um acto ilícito sempre que atentar contra esse direito de todos os cidadãos em situações não autorizadas pela ordem jurídica.
 
Porque a Administração não perde, pelo facto de ser pública, a sua capacidade de direito privado, pode lançar mãos deste direito, desde logo nos chamados negócios auxiliares, que desempenham uma função meramente instrumental na actuação da Administração: por exemplo, quando a Administração faz um contrato de compra e venda de computadores para uma repartição pública, sem qualquer regra diferente daquelas que regulariam um contrato idêntico celebrado por uma empresa privada; ou quando arrenda um imóvel para instalar determinado serviço público.
Este direito é ainda utilizado na administração de bens privados que integram o património das entidades públicos e na gestão pela Administração, no mercado da concorrência, de actividades económicas, comerciais ou de serviços, através da criação de sociedades ou participação em sociedades de direito privado. Também a própria realização de funções púlicas - a satisfação directa de necessidades colectivas - pela Administração pode ser feita por recurso ao direito privado. Não há qualquer razão para excluir tal possibilidade: apesar de a Administração estar aqui na prossecução directa de fins ou interesses públicos, e, como tal, estar em causa o próprio exercício da função administrativa, é possível que as atribuições das pessoas colectivas públicas sejam desempenhadas através de meios de direito privado.
As razões da "preferência" da Administração em escolher, por vezes, meios de direito privado não são difíceis de compreender: este permite em regra uma actuação mais célere, flexível e eficaz, para além de permitir a subtracção a determinados controlos burocráticos, financeiros e contabilísticos.
Em face da generalização desta tendência, há muitos autores a alertarem para os perigos de uma "fuga para o direito privado" - cujos perigos existirão se esse recurso for movido por um desejo ilegítimo da Administração se subtrair ao cumprimento de obrigações legais e contabilísticas estabelecidas pelo direito público.
Este raciocínio pode ser evitado, ultrapassando os perigos de uma tal fuga, combinando a utilização do direito privado com limites e regalias de direito público:
limitação da actuação da Administração pelo respeito devido aos direitos fundamentais dos administrados, o qual nunca pode ser posto de lado;
 - respeito pelo princípio da prossecução do interesse público e pelos princípios gerais da actividade administrativa,os quais, em face do nº 5 do artigo 2º do CPA "são aplicáveis a toda e qualquer actuação da Administração Pública, ainda que meramente técnica ou de gestão privada";
 - no princípio da liberdade de escolha limitada: o recurso ao direito privado só é admissível na medida em que tal seja necessário ou conveniente para a prossecução das finalidades de um qualquer ente público, no contexto da especialidade das suas atribuições e com exclusão dos seus poderes de autoridade;
 - no princípio da decisão administrativa prévia , a formação da vontade de contratar privadamente deve ser enquadrada num procedimento administrativo regulado pelo direito público; apesar de participar numa relação jurídica de direito privado, a decisão de recorrer a esse direito é tomada no âmbito do direito administrativo;
 - finalmente, quanto às regalias, deve destacar-se que a Administração não pode perder de forma absoluta os seus poderes de autoridade, ainda que só os deva usar em casos excepcionais, bem como a impenhorabilidade dos bens públicos, que se deverá manter.
 
Para finalizar, conclui-se que, em termos práticos, o recurso da Administração ao direito privado tinha tradicionalmente uma consequência muito importante: apesar da existência de tribunais próprios para julgarem os litígios onde intervenha a Administração - os tribunais administrativos - tal só acontecia quando aquela actuava no uso dos seus poderes jurídico-administrativos; como tal, a resolução dos litígios decorrentes das relações de direito privado em que a Administração fosse parte tinha sempre lugar nos tribunais comuns e não nos tribunais administrativos. 
Hoje em dia continua a ser essa a regra. Não obstante, desde a entrada em vigor dos novos ETAF E CPTA é possível os tribunais administrativos serem chamados a conhecer matéria de direito privado, nos domínios da responsabilidade e dos contratos da Administração.
 
                                                    Marisa Gomes, Subturma 3
 

terça-feira, 26 de março de 2013


Os direitos subjetivos dos indivíduos perante a Administração Pública

A ordem jurídica portuguesa trata os indivíduos como sujeitos de direito, como titulares de direitos subjetivos perante as autoridades administrativas. Esta ideia está presente na Constituição da República Portuguesa (CRP), nomeadamente, nos artigos 1º, 2º, 18º nº1 e 268º nº 4 e 5. Os artigos 1º e 2º dispõem que a República Portuguesa baseia-se na dignidade humana e na garantia da efetivação dos direitos e liberdades fundamentais. À luz do artigo 18º nº1, os preceitos constitucionais relativos a esses direitos e liberdades são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas, vinculam portanto, a Administração. De acordo com o artigo 268º nº 4 e 5, aos indivíduos devem ser reconhecidos os seus direitos, liberdades e garantias e estes podem impugnar atos ou normas administrativas que os lesem.
Mas o que é que esta consagração constitucional significa? Ora, implica que possam ser protegidos não só aqueles que são imediatos destinatários de atos, contratos ou regulamentos administrativos mas também os particulares que sejam lesados pela atuação administrativa no domínio protegido por direitos constitucionais. Deste modo, os indivíduos possuem o que o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva chama de direitos subjetivos públicos, direitos concedidos diretamente pela CRP aos indivíduos que forem lesados por uma atuação administrativa, que não os tinha por destinatários imediatos, mas que em virtude dessa agressão podem alegar um direito de defesa decorrente dos direitos fundamentais (artigos 12º e seguintes). Este “direito de defesa” está consagrado no Código do Procedimento Administrativo (CPA). Vejamos o artigo 53º nº1 que atribui legitimidade àquelas entidades a quem a ordem jurídica confira imediatamente a titularidade de direitos subjetivos públicos, e olhemos também para o nº2 desse mesmo artigo, o que o legislador consagrou foi o reconhecimento de um direito de defesa dos particulares quanto aos seus direitos fundamentais quando estes sejam violados por uma agressão por parte da Administração. O que o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva chama de “direito de defesa” possui portanto, um caráter preventivo de agressões administrativas futuras e que é complementado em caso de efetiva lesão pelo direito de recurso jurisdicional. Pode por isso, funcionar como uma garantia preventiva ou a priori como pode ser uma garantia reparadora ou a posteriori à lesão.
O Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral distingue neste âmbito das garantias dos particulares as garantias políticas, administrativas e contenciosas, sendo o critério de distinção o critério dos órgãos a quem é confiada a efetivação das garantias. As garantias políticas são efetivadas através dos órgãos do Estado, previstos pela Constituição, as garantias administrativas são efetivadas pela Administração Pública e por fim, as garantias contenciosas são efetivadas pelos tribunais, sejam eles comuns ou administrativos.

A conclusão que retiro após esta exposição é de que, sem a existência e o reconhecimento dos direitos subjetivos dos indivíduos, ou seja, não havendo as garantias dos particulares frente à Administração Pública, esta poderia "esmagar" os direitos fundamentais dos indivíduos e seríamos indefesos perante ela. Por exemplo, no caso de uma empresa ter uma fábrica que polua o ar, o solo ou a água, o particular de acordo com o regime vigente pode alegar o seu direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida para fazer valer a sua posição jurídica em face da Administração ou do poluidor, ou se o dono de uma obra violar o direito de propriedade do particular. Fica demonstrado desta maneira que, a proteção dos direitos subjetivos dos indivíduos é extremamente necessária devido à sua relevância no plano prático, no nosso dia-a-dia, para nunca permitir que a Administração se esqueça de ter em conta os direitos fundamentais de cada um de nós, para que todos possamos ter formas de defender os nossos direitos.

Inês de Onofre
Nº 21937
O Princípio da Imparcialidade como parâmetro decisório da Administração Pública

A Administração Pública está subordinada a variados princípios que a condicionam e modelam a sua atuação. Podemos referir os princípios da boa fé, da legalidade, da igualdade, proporcionalidade, entre outros. Contudo, na minha ótica, um dos princípios que mais influencia o exercício do poder administrativo é o princípio da imparcialidade.

Em primeiro lugar, é essencial determinar o conceito de imparcialidade. A noção de imparcialidade tem origens remotas. Na Antiguidade Clássica, Platão relaciona o decaimento da democracia em tirania baseando-se no problema do excesso de liberdade e consequente negligência da ação governativa. Aristóteles avaliava a qualidade dos governos pelo tipo de interesses que prosseguiam, considerando que o principal motivo para o declínio da democracia seria os governantes fazerem prevalecer determinados setores sociais. Na Idade Média, São Tomás de Aquino defendia que a finalidade máxima do Estado deveria ser o bonum commune, era o interesse público que devia nortear a ação do Estado. Ora vejamos, se olharmos para os problemas colocados por Platão e Aristóteles, estes resolver-se-iam em parte caso o princípio da imparcialidade fosse imposto aos governantes, tal como em Tomás de Aquino, essa imposição facilitaria o objetivo da prossecução do bem comum. Embora nenhum destes grandes autores da Antiguidade Clássica e Idade Média refira diretamente o princípio da imparcialidade, as suas ideias contribuíram para o desenvolvimento da sua noção.
Atualmente, a noção de imparcialidade resulta de uma determinada compreensão do contraponto negativo de parcialidade, e portanto, ser imparcial é não tomar partido de nenhuma das partes em contenda. Por exemplo, quando há duas partes em contenda e vem um terceiro dizer quem tem razão, esse terceiro, neste caso a Administração, para ser respeitada e ter autoridade perante os contendores tem de ser imparcial, isto é, tem de estar numa posição exterior e superior em relação às partes (super partes).

Em segundo lugar, esclarecida a definição de imparcialidade, é importante clarificar que tipo de princípio se trata o princípio da imparcialidade. No âmbito jurídico-administrativo contrapõem-se prioritariamente princípios jurídicos fundamentais e meros princípios jurídicos. Os princípios jurídicos resultam de decisões políticas fundamentais ou que materializam um determinado valor ou opção política presente no ordenamento jurídico e polarizado por regras diversas.  Os princípios jurídicos fundamentais espelham valores universais e que se impõem a qualquer decisão estadual e que, naturalmente, também limitam as decisões administrativas, dado que dizem respeito a uma dimensão axiológica irrenunciável. É igualmente efetuada no âmbito referido, a distinção entre princípios jurídicos com projeção predominantemente material e princípios jurídicos com projeção prioritariamente formal. Note-se que esta classificação não se confunde com a anterior. Os primeiros são princípios jurídico-administrativos que, dirigindo-se à disciplina da atividade administrativa, dizem respeito à conformação do conteúdo de uma decisão e que limitam as alternativas possíveis através de comandos que obrigam a ter em conta determinados valores no balanço de uma ponderação. Os segundos são princípios que tem como proposição interior um comando que se dirige a estabelecer uma determinada forma de organização ou de distribuição ordenada de centros de decisão, bem como aqueles que se limitam a regular os aspetos exteriores das decisões e do seu percurso de elaboração. Estes princípios mencionados em último são, por exemplo, os princípios organizacionais, como o princípio da descentralização (artigo 267º nº 2 da CRP), ou como os princípios procedimentais, designadamente o princípio do inquisitório (artigo 56º do CPA). Através desta breve análise conclui-se que o princípio da imparcialidade é um princípio jurídico fundamental e um princípio material.

O princípio da imparcialidade não é relevante somente no âmbito do direito português, se olharmos, por exemplo, para o direito francês e alemão, veremos que também nestes, este princípio funciona como parâmetro decisório da Administração. No direito alemão todas as tarefas públicas devem ser efetuadas sem consideração de interesses individuais. No Direito francês, a imparcialidade corresponde a uma limitação da intervenção nas decisões em que se tenha qualquer tipo de interesse de natureza pessoal, ainda que não exista texto que o determine, sempre que se verifique tal situação, em que haja proximidade entre decisor e destinatário, o Conseil dÉtat anula o ato ao abrigo do princípio da imparcialidade.

Na ordem jurídica portuguesa o princípio da imparcialidade administrativa encontra-se plasmado no artigo 6º do CPA, dispondo que, no exercício da sua atividade, a Administração Pública deve tratar de forma imparcial todos os que com ela entrem em relação. Esta consagração significa que a Administração Pública deve tomar decisões exclusivamente com base em critérios objetivos de interesse público, não se tolerando que tais critérios sejam substituídos ou distorcidos por influência de interesses alheios à função. Porém, é fundamental abordar ambas as vertentes deste princípio, a positiva e a negativa. A vertente negativa traduz a ideia de que os agentes e titulares dos órgãos da Administração Pública estão impossibilitados de intervir em procedimentos, contratos ou atos que digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou da sua família, de pessoas com quem tenham relações económicas de especial proximidade, de modo a não haver suspeitas quanto à retidão da sua conduta. Este dever é aprofundado nos artigos 44º a 51º do CPA. Na vertente positiva, os comportamentos ou atos que manifestamente não resultem de uma exaustiva ponderação dos interesses juridicamente protegidos devem ser considerados parciais. Mas o que acontecerá se este princípio for desrespeitado? Se tal situação ocorrer, opera a sanção prevista no artigo 51º, nº 1 do CPA.

Finalizo refletindo que, graças ao princípio da imparcialidade, as decisões administrativas ficam subordinadas a um princípio limitativo que impede que os destinatários ou terceiros sejam favorecidos ou prejudicados de acordo com a sua situação objetiva ou interesses, tratando-se por isso, de um pilar fundamental que mantêm a atividade administrativa justa. Aliás, o princípio da imparcialidade está ligado à ideia de justiça, não é por acaso que a figura que costuma representar a justiça é uma mulher de olhos vendados, pois a justiça deve ser cega, e a Administração Pública para tomar decisões justas deve ser imparcial, não se baseando em interesses pessoais do órgão, do agente ou do funcionário, de indivíduos, partidos políticos, de grupos socias ou até em interesses políticos concretos do Governo, tal como o artigo 6º do CPA postula. Conclui-se, perante o exposto, que o princípio da imparcialidade é de facto, um parâmetro decisório da Administração Pública.







Inês de Onofre
Nº 21937

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: a questão de saber se a Administração Pública tem competência para desaplicar normas inconstitucionais


Argumentação contrária à competência de desaplicação: a segurança jurídica  

A segurança jurídica é um direito dos cidadãos, pressupõe estabilidade, normalidade, e sobretudo garantia e protecção dos seus direitos face a actuações do poder do Estado. É, tal como o Professor Gomes Ganotilho considera, “sub-princípio concretizador do princípio do Estado de Direito”. Torna-se portanto compreensível que, admitir uma competência de desaplicação de normas inconstitucionais por parte da Administração Pública, gera uma grande insegurança jurídica, que choca com a própria natureza e fundamento do Estado de Direito, e consequentemente com a Constituição, que em vários dos seus preceitos a prevê, tomemos como exemplo o artigo 282º/4 da Constituição da República Portuguesa, que admite em prol da segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público, os efeitos da inconstitucionalidade sejam mais restritos. 
Para além disto, a existência de tal competência conduz a uma paralisação da própria Administração, prejudicando a certeza do direito objectivo e inevitavelmente a confiança dos destinatários, o que irá culminar num grande caos em todo o ordenamento jurídico.
O argumento da segurança jurídica é susceptível de ser analisado em duas dimensões, nomeadamente, a segurança jurídica como garantia da previsibilidade e certeza do Direito por parte dos operadores jurídicos e da confiança dos sujeitos destinatários das normas; e ainda, a segurança jurídica como corolário do bom funcionamento da ordem jurídica, preocupando-se com as consequências da competência de desaplicação no desenvolvimento da actividade administrativa.
No que respeita à primeira dimensão apresentada, prever uma competência administrativa de desaplicação conduz a um elevado grau de insegurança a dois níveis, primeiro, a frustração das expectativa dos operadores jurídicos na aplicação das normas, na medida em que, os mesmos actuam com base naquele que julgam ser o Direito vigente, e segundo, a incerteza quanto ao Direito que é efectivamente vigente, até a decisão do Tribunal Constitucional acerca da conformidade constitucional das normas. Esta questão tem implicações a nível prático, isto porque, a pluralidade de órgãos administrativos torna muito provável a existência de desacordo acerca da conformidade constitucional de uma norma dentro da própria Administração e entre esta e os tribunais, ficando os operadores jurídicos sem saber se devem ou não agir com base na conformidade constitucional da norma. Acresce a isto, o facto de a Administração Pública não estar direccionada para emitir juízos de constitucionalidade. Com tudo isto, parece-me unânime que a desaplicação administrativa de normas inconstitucionais  suscita grandes níveis de incerteza jurídica que não devem, a meu ver, ser admitidos num Estado de Direito. 
Relativamente à segunda dimensão do argumento, no estado actual da Administração não é muito seguro. Visto que, actualmente, a Administração Pública é um poder democraticamente legitimado e hierarquicamente estruturado.
Em suma, admitir uma competência administrativa de desaplicação de normas inconstitucionais é o mesmo que admitir um elevado grau de insegurança jurídica, que pode conduzir a uma paralisação do executivo, a uma perturbação da actividade legislativa, aos caos no seio da Administração e da própria ordem jurídica, e ainda com fundamento no próprio princípio da legalidade deve ser de afastar a concepção de tal uma competência por parte da Administração. Porém, e no seguimento daquilo que alguns autores concluem, fica a ressalva que, com ou sem competência de desaplicação existirá sempre alguma insegurança jurídica

Telma Gonçalves, sub 3. 
21020

segunda-feira, 25 de março de 2013

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA e figuras afins


A discricionariedade administrativa é, por vezes, aproximada de outras realidades jurídicas, tais como: os conceitos indeterminados, e a aplicação de regras de Direito que remetem para regras extrajurídicas (como regras técnicas e específicas).
Pergunta-se:
 Estas realidades jurídicas acima enunciadas são figuras afins ou discricionariedade imprópria?
    - as figuras afins são aquelas que não são discricionariedade, ou seja, são uma realidade conceitualmente diferente, e consequentemente, não estão submetidas ao respectivo regime da discricionariedade. Pelo contrário, as situações de discricionariedade imprópria, apesar de, não serem verdadeira discricionariedade, encontram-se submetidas ao respectivo regime.

Destrinçados os conceitos, é tempo de dar resposta à pergunta de partida.

Inicialmente, para o Professor Diogo Freitas do Amaral, as duas realidades constituíam exemplos de figuras afins da discricionariedade, no entanto, no que respeita aos conceitos indeterminados, o Professor reviu a sua posição, vindo a admitir casos em que “ressalvam-se (…) os casos excepcionais em que a lei tenha expressamente pretendido conferir à Administração, através de um conceito vago e indeterminado, um poder discricionário ou uma margem de liberdade probatória”. O Professor Freitas do Amaral admite estas situações, com fundamento, na grande heterogeneidade dos conceitos indeterminados, sendo que, nem todos têm o mesmo sentido, e que alguns são utilizados pela lei, como um instrumento, para atribuir discricionariedade à Administração. Nesta medida, importa fazer distinções, entre aqueles conceitos que, Rogério Soares designa como conceitos-classificatórios, que são aqueles conceitos indeterminados em que a respectiva concretização envolve apenas a interpretação da lei e a subsunção, ou seja, a lei quando os prevê não atribuí qualquer discricionariedade ao órgão decisor (leia-se, à Administração), daqueles conceitos que o mesmo autor, classifica de conceitos-tipo cuja interpretação implica uma valoração por parte do órgão administrativo, traduzindo o exercício de um poder discricionário, e como tal, alheio a qualquer controlo por parte do tribunal.   
É relativamente a estes últimos que, o Professor Freitas do Amaral considera existir discricionariedade, modificando a sua posição inicial. Mas, ressalva que, só em concreto, por interpretação da lei, é possível determinar a que tipo se reconduz certo conceito indeterminado.
Já no que respeita, à aplicação de regras de Direito que remetem para regras extrajurídicas, o Professor mantém a sua posição, ou seja, considera que se tratam de figuras afins da discricionariedade. Na medida em que, quando a lei remete para regras extrajurídicas, torna-as juridicamente obrigatórias, incorporando-as na ordem jurídica, e por isso, obrigatórias para a Administração, sob pena de sofrer uma sanção em caso de não as respeitar, assim sendo, não se está no domínio da discricionariedade, mas sim, no da vinculação. Uma vinculação que só indirectamente é jurídica, por meio da remissão da lei, mas que não deixa de o ser, e por isso, não é discricionariedade, nem está sujeita ao respectivo regime.
Para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, nenhuma das realidades referidas constituí discricionariedade, justificando que nelas não existe qualquer tipo de liberdade de escolha. Relativamente aos conceitos indeterminados, o Professor considera que, apresentam uma compreensão muito ampla, cabendo ao intérprete e aplicador interpretar e concretizar o seu sentido face ao caso concreto. No entanto, a sua interpretação e concretização não fornece um espaço de liberdade, pois, o intérprete tem de seguir determinadas pistas interpretativas, existindo sempre, uma vinculação legal e controlo judicial, não sendo por isso, discricionariedade.
Apresentadas as duas posições dos referidos Professores, denota-se neste ponto, uma divergência doutrinária, visto que, em certos casos, o Professor Diogo Freitas do Amaral admite existir discricionariedade em cede de interpretação de conceitos indeterminados, pelo contrário, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, considera nunca existir discricionariedade, constituindo uma verdadeira figura afim da discricionariedade.
No que se refere aos casos em que a lei remete para regras extrajurídicas, entende o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, em conformidade, com o Professor Freitas do Amaral, que lei ao fazer a remissão para essas regras, está a integrá-las na ordem jurídica, tornando-se obrigatórias e vinculando a Administração, portanto, não há discricionariedade, há sim, controlo jurisdicional da sua interpretação e aplicação.  
Depois de tudo o que referi, é possível dar uma resposta à pergunta inicial e concluir que, tanto os conceitos indeterminados como a remissão para regras extrajurídicas são exemplos de figuras afins da discricionariedade, ou seja, realidades distintas e consequentemente com regimes jurídicos também distintos. Porém, com a ressalva de que para o Professor Freitas do Amaral, nos casos dos chamados conceitos-tipo (designação de Rogério Soares) há discricionariedade. Para finalizar, no entendimento do Professor Freitas do Amaral, um exemplo de discricionariedade imprópria é a liberdade probatória, isto é a liberdade de avaliação ou de prova atribuída por lei à Administração, nomeadamente nos procedimentos fiscais. Contrariamente, Marcelo Rebelo de Sousa, considera que também é um exemplo de figuras afins, porque, entende, que a liberdade probatória está subordinada a todos os princípios legais e constitucionais da actividade administrativa, princípios que, de certa forma, confirmam o poder de controlo por parte dos tribunais, justificação que na óptica do Professor torna questionável qualificar a figura da liberdade probatória como discricionariedade imprópria.


Telma Gonçalves, sub 3. 
21020 

sexta-feira, 22 de março de 2013

A Administração e o Poder Discriconário

Todo o agir humano é balizado e pautado por regras, princípios, valores e normas de tipo variado como morais, éticas, sociais, económica e jurídicas, que nos permitem anterior e posteriormente avaliar e emitir juízos de valor acerca da actuação realizada, concluindo que foi uma actuação conforme tais regras, ou que pelo contrário fora uma actuação que feriu algum desses vectores estruturais da nossa conduta, padecendo, portanto de um vício ou de uma desconformidade.
À semelhança do agir humano, esta realidade acima descrita pode também ser extrapolada para o campo da Administração e sua conduta. Enquanto poder da sociedade, a Administração tem como principal meta, no quadro do actual Estado Pós-Social, a prossecução de interesses públicos, fazendo com que a sua tarefa quotidiana se traduza na hierarquização de tais interesses em face de cada caso concreto.
Como acabamos de ver, todo o agir da Administração se pauta por regras, princípios e normas que concretizam materialmente as opções plasmadas na Constituição - conferir art. 266.º CRP. Assim, conclui-se que toda e qualquer actuação administrativa tem de estar legalmente habilitada por uma norma que integre o Bloco de Normatividade.
A legalidade comporta, nos dias de hoje, uma visão mais alargada e exigente, de tal forma que não importa somente a contrariedade à lei formal como acontecia na concepção liberal, mas também a contrariedade a outras manifestações de Direito (como é o caso do Direito Comunitário). O próprio Código de Procedimento Administrativo no seu art. 3.º quando se refere a "Direito" corrobora essa visão mais alargada que se traduz no, acima referido, Bloco de Normatividade.
Esta conformidade, requisito essencial e fundamental para o bom funcionamento e para a legitimação do próprio Estado de Direito, traduz-se na subordinação jurídica de todos os poderes públicos, em especial a Administração, e que se consubstancia no princípio da Legalidade.
Todavia, apesar da norma ter que encontrar os seus parâmetros de juridicidade no Bloco de Legalidade, tal não significa que ela seja uma norma fechada, isto é, as normas não podem prever toda e qualquer situação. Este facto decorre de uma incapacidade física e computacional do próprio Homem, enquanto ser pensante tem: ele não é capaz de prever todas as situações e se o fosse não era desejável que o fizesse, na medida em que se pretende uma Administração mais ágil e flexível na procura da solução mais adequada tanto para o particular como para a própria Administração.
Deste modo, o legislador deixando à Administração um espaço para decidir e estabelecendo somente valores e princípios essenciais a prosseguir na sua actuação, faz com que esta tenha uma função criadora, no sentido de ter que interpretar e satisfazer múltiplas necessidades e interesses.
A esse espaço de liberdade que o legislador confere à Administração e aos seus agentes executores para que escolham entre as várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis dá-se o nome de discricionariedade. 
À semelhança de uma receita culinária, existem parte de uma actuação administrativa que são vinculados, isto é, o agente que executa não pode fazê-lo de nenhuma outra maneira a não ser aquela definida pela norma (sob pena de tornar ilegal tal actuação; ou de um cozinhado sair ou mais salgado o mais insonso); contudo, em outras partes da sua actuação o agente executor se depara com múltiplas escolhas admissíveis e cabe-lhe escolher apenas uma.
Assim, pode dizer-se que para existir um poder discricionário é necessário que a norma seja aberta, isto é, ela tem de conter um determinado grau de especificação e pormenorização quer da parte da sua previsão quer da parte da sua estatuição, de forma a que a Administração quando está a realizar a sua escolha o esteja a fazer com base em critérios legais.
Apesar de apenas se ter referido somente a necessidade de a Administração ter de escolher entre várias opções uma só no momento da decisão, não se pense que no momento imediatamente anterior não existe tal necessidade. Com efeito, quando a Administração está a interpretar a norma olhando para o caso, também tem de proceder a uma escolha: qual a norma a aplicar para subsumir ao caso concreto.
Concluindo, o Direito é uma realidade cultural, no sentido em que é sempre necessário olhar para a norma e para o que está à sua volta, de forma a poder subsumir as duas dimensões em causa - caso concreto e norma - e chegar a um resultado.
Em relação ao poder discricionário, hoje ele já não se configura como uma excepção ao princípio da legalidade, mas antes como uma parte essencial e crucial sua, na medida em que traduz (apenas) um modo diferente de aplicar o princípio da legalidade, um modo criativo de actuação.

Catarina Pires
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