O fim do contrato administrativo?

1. Introdução

Tradicionalmente, os contratos celebrados pela Administração podiam ser agrupados em duas categorias fundamentais: contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração. Esta dicotomia surgiu e fazia sentido no período histórico do Liberalismo, em que se considerava o direito público e o direito privado, respectivamente, erigidos sobre os paradigmas diametralmente opostos da autoridade pública e da liberdade individual.

Porém, é hoje indiscutível a necessidade de a Administração Pública contratar o exercício das suas tarefas. Passou-se, entre os finais do séc. XIX e o fim do séc. XX, de um paradigma de Estado reduzido, que se relacionava com os particulares num modelo de laissez-faire, e com gastos mínimos, para um modelo de Estado Social, ou Providencial, que se descontrolou: as funções do Estado Social aumentaram incomensuravelmente e estenderam-se a praticamente todas as áreas de vida económica, social e cultural das Nações do Ocidente europeu.

O crescimento exponencial das atribuições do Estado nas várias áreas forçou a Administração Pública a empreender esforços no sentido de tornar possível a concretização das mesmas. Sendo impossível executá-las integralmente por si só, a saída natural resultou num incremento muito significativo da contratação pública. A ideia de consenso deixou de ser estranha para o Direito Administrativo, e isto resultou, com o tempo, numa aproximação entre o regime dos contratos administrativos e o dos contratos de direito privado.

2. O Direito Comunitário

Esta aproximação, como demonstra Maria João Estorninho foi principalmente impulsionada pelo Direito Comunitário. Por isso, vale a pena olhar para a evolução do Direito Comunitário para perceber as razões pelas quais se adoptou uma noção de contrato público que, sendo aparentemente neutra relativamente à classificação tradicional, se foi progressivamente tornando mais exigente e abrangente.

Esta evolução consistiu num processo que referida Professora reconduz a quatro passos fundamentais:

i)                    O primeiro passo foi dado pelas chamadas Directivas clássicas, que continham sobretudo regras procedimentais. Parecendo insignificante, isto traz logo implicações conceptuais, vindo bulir com a figura do contrato administrativo, uma vez que essas novas exigências procedimentais eram aplicáveis tanto a contratos administrativos, como aos contratos de direito privado da Administração, e, por outro lado, tanto às entidades administrativas tradicionais, como às entidades públicas sob forma privada. Estes diplomas marcam o início de um processo de convergência e uniformização das regras jurídicas aplicáveis aos diversos contratos da Administração, independentemente da sua natureza pública ou privada (na perspectiva tradicional), começando-se a diluir as fronteiras da figura do contrato administrativo (enquanto contrato da Administração Pública sujeito a regras de direito público), relativamente aos contratos de direito privado da Administração e aos contratos entre particulares.

ii)                   O segundo passo deu-se com a Directiva sectores excluídos que, contendo regras menos rigorosas do que as das Directivas clássicas, as alargam aos sectores inicialmente excluídos, abrangendo no seu âmbito de aplicação subjectivo também os particulares que operem nesses sectores. Libertou-se assim, definitivamente, a noção de contratos públicos da natureza jurídico-pública (directa ou indirecta) da entidade contratante.

iii)                 A jurisprudência comunitária vai alargar ainda mais (e de modo muito significativo) o universo dos contratos públicos, começando a aplicar a contratos da Administração não especificamente abrangidos pelas Directivas os princípios nelas contidos (princípio da não discriminação em razão da nacionalidade, princípio da igualdade, princípio da transparência, princípio do reconhecimento mútuo e princípio da proporcionalidade).

iv)                 O quarto passo, finalmente, deu-se com as Directivas 89/665/CE, do Conselho, de 21/12/1989 (sobre coordenação das disposições legais, regulamentares e administrativas referentes à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos públicos de fornecimentos e de obras) e 92/13/CE, de 25/2/1992 (sobre coordenação das disposições legais, regulamentares e administrativas referentes à aplicação das normas comunitárias nos procedimentos de celebração de contratos das entidades que operem nos sectores da água, energia, transportes e telecomunicações). Estas duas Directivas trouxeram, da perspectiva dos meios processuais, uma uniformização dos regimes aplicáveis a contratos tanto celebrados por entidades públicas como por privadas e, por outro lado, quer a contratos tradicionalmente qualificados como administrativos quer de direito privado da Administração Pública.

A análise desta evolução permite mostrar como o conceito de contratos públicos, de inspiração comunitária, vem mesmo bulir com o de contrato administrativo, e superar as objecções habitualmente formuladas contra a pretensão de desaparecimento do contrato administrativo: a) de que aquela noção nada diz acerca da natureza jurídica de um contrato, b) de que se trata apenas do estabelecimento de regras procedimentais que asseguram a publicidade dos contratos e a não discriminação em razão da nacionalidade; c) de que se trata apenas de um direito comum dos procedimentos desligado da execução; d) de que continua a existir um regime específico de contrato administrativo que não se aplica aos contratos de direito privado, mesmo quando celebrados pela Administração.

Para Maria João Estorninho, a observação desta evolução torna “absolutamente óbvia a necessidade de reconstrução teórica nesta matéria”. Perante uma indiscutível tendência de uniformização de regimes jurídicos, quer em termos procedimentais quer em termos de contencioso, torna-se impossível continuar a defender uma compartimentação estanque entre o procedimento pré-contratual (sujeito a um regime uniforme de natureza jurídico-pública) e o regime substantivo do contrato (onde continuaria a ser possível sujeitar determinados contratos a regimes de direito privado). Esta evolução marcou o fim da dicotomia, em ordenamentos jurídicos de inspiração francesa (como o nosso), entre contratos administrativos (sujeitos a regimes substantivos de direito público e ao contencioso administrativo) e contratos de direito privado da Administração Pública (sujeitos a regimes de direito civil e à jurisdição comum).

Vasco Pereira da Silva, a propósito da reforma do contencioso administrativo e do alargamento do âmbito da jurisdição administrativa, destaca também o surgimento da noção comunitária de contrato público e de um verdadeiro Direito Europeu da Contratação Pública, cujas normas se aplicam independentemente das qualificações internas dadas aos contratos.

No mesmo sentido, João Caupers, observando o movimento uniformizador descrito, decreta também, com Maria João Estorninho, a morte do contrato administrativo de inspiração francesa.

3.  O movimento interno de administrativização dos contratos de direito privado da Administração Pública

Naturalmente, o percurso europeu repercutiu-se no nosso ordenamento interno. Desde logo, a revisão do CPA de 1996 eliminou a figura da autotutela executiva da Administração em sede de execução do contrato, bem como as remissões para normas do Código Civil, em matéria de invalidade, cumprimento e incumprimento do contrato, excepção de não cumprimento e direito de retenção.

Obviamente, isto teve como consequência o maior esbatimento da relevância da distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração. A sujeição de ambas as formas tradicionais de contratação pública a um regime semelhante apaga as fronteiras entre ambos os modelos de contrato da Administração. Mas é importante perceber que tal ocorre devido ao facto de toda a actividade administrativa, incluindo os contratos (sejam administrativos ou de direito privado), envolver sempre um aspecto comum, que é simultaneamente a sua causa e função: a prossecução do interesse público. E, precisamente por isso, envolve o exercício da função administrativa. Ora, vistas assim as coisas, a regulação pelo direito administrativo dos contratos da Administração surge como evidente, uma vez que o direito administrativo é o direito comum da função administrativa.

A regulação pelo direito administrativo, não tendo que ser integral, tem um patamar mínimo que abrange diversos aspectos:

i)               A fase pré-contratual de todos os contratos da Administração Pública é necessariamente regulada, ao menos em parte, pelo direito administrativo, uma vez que é nesta fase que a AP tem de praticar todos os actos administrativos tendentes à conclusão do contrato (decisão de contratar, escolha do co-contratante, …).

Os defensores da autonomia conceptual da categoria dos contratos administrativos em face dos contratos de direito privado da Administração afirmam frequentemente que a regulação jusadministrativa da fase pré-contratual de um dado contrato é irrelevante para a sua qualificação como contrato administrativo. Relevante seria, isso sim, o seu regime substantivo. Porém, esta afirmação cede perante dois argumentos:

- o regime pré-contratual faz parte do regime substantivo do contrato, por oposição ao seu regime processual (apesar de o CCP designar como substantivo apenas o regime material do contrato);

- o regime pré-contratual influi directamente no regime contratual material, uma vez que do primeiro depende a validade, o conteúdo e o objecto do próprio contrato.

ii)                   Os aspectos objectivos materiais e funcionais de todos os contratos da Administração Pública têm um grau mínimo de regulação pelo direito administrativo.

Conforme decorre do art.2º, nº5, CPA e do art.5º, nº6, CCP, todos os contratos da Administração Pública estão sujeitos aos princípios fundamentais da actividade administrativa (art.266º, CRP, e arts.3º-11º, CPA), bem como às demais normas constitucionais sobre a actividade administrativa (designadamente, as relativas à vinculação da Administração Pública aos direitos fundamentais – art.18º, nº1, CRP – e à participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito – art.267º, nº5, CRP).

iii)                 De acordo com Marcelo Rebelo de Sousa, o regime material da generalidade dos contratos da Administração Pública (incluindo os que habitualmente são considerados de direito privado) abrange poderes administrativos de autoridade na execução do contrato (art.302º, CCP).

Isto resulta da circunstância de que todos os contratos da Administração Pública envolvem o exercício da função administrativa, bem como da existência de uma reserva constitucional de direito administrativo quanto ao exercício da função administrativa. Na opinião daquele ilustre Professor, a posição contrária levaria à admissão de que, perante as mutações supervenientes do interesse público, em virtude da natureza de direito privado de dado contrato, a Administração Pública nada pudesse fazer (como resolver unilateralmente ou modificar o contrato) para prosseguir adequadamente aquele interesse, o que seria inconstitucional por violação do princípio da prossecução do interesse público.

iv)            Do ponto de vista do contencioso, o art. 4º do CPTA deixou de referir-se à categoria do contrato administrativo, reconhecendo o movimento de assimilação pelo direito público da generalidade da actividade contratual da Administração Pública.

Ora, a sujeição dos litígios emergentes de um contrato da Administração Pública à jurisdição dos tribunais administrativos tem necessariamente implícita a consideração de que tal contrato tem por objecto uma relação jurídica administrativa (se assim não fosse, a sujeição destes casos à jurisdição dos tribunais administrativos teria que considerar-se inconstitucional à luz do art. 212º, nº3, CRP). Ora, a incidência sobre relações jurídicas administrativas é precisamente o aspecto a que o CCP implicitamente recorre para definir o contrato administrativo.

4. Desenvolvimento

A grande diferença entre Maria João Estorninho e Marcelo Rebelo de Sousa é que a autora considera que a evolução já registada permite concluir pelo desaparecimento da categoria conceptual do contrato administrativo, que se dissolveria numa categoria mais ampla, de inspiração europeia: o contrato público. Maria João Estorninho personifica, assim, plenamente, a tese da unidade de natureza de toda a contratação administrativa.

Por seu turno, Marcelo Rebelo de Sousa, não deixando de observar toda a evolução e influência do Direito Comunitário e do direito interno, analisa a questão nos seus moldes tradicionais: verifica primeiro a inexistência de um critério satisfatório para distinguir o contrato administrativo dos contratos de direito privado da Administração (assunto sobre o qual já foi escrito um post). É esta constatação, aliada à evolução registada, que lhe permite afirmar que, de facto, a fronteira outrora nítida entre contrato administrativo e contrato de direito privado, se tornou praticamente invisível. Porém, como explica o autor, ela tornou-se invisível por uma uniformização (que foi descrita), que consistiu maioritariamente em aplicar aos contratos de direito privado da Administração as regras que já existiam para os contratos administrativos. Ou seja, administrativizaram-se os contratos de direito privado da Administração Pública.

Por conseguinte, Marcelo Rebelo de Sousa não prescinde do conceito de contrato administrativo. Se a evolução recente consistiu em administrativizar os contratos de direito privado da AP, diz o Autor, o certo é que, desde que surgiu o conceito de contrato administrativo, o movimento tem sido sempre o de o fazer abranger cada vez mais contratos. Assim, a evolução recente não é uma novidade, mas o culminar do processo de alargamento do conceito, pelo que se impõe concluir que os contratos da administração tradicionalmente entendidos como de direito privado devam hoje ser considerados como contratos administrativos.

Assim, a grande diferença entre Maria João Estorninho e Marcelo Rebelo de Sousa, sendo que ambos partem da observação de um processo de uniformização tendencialmente total entre as figuras tradicionais, bem como da evidência da falência do Estado social, e da verificação da insuficiência de qualquer critério que permita autonomizar o contrato administrativo, é que uma dissolve-o numa categoria mais ampla (a de contratos públicos) e declara a sua morte, enquanto o outro afirma o seu alargamento extraordinário e ilimitado como o culminar do seu próprio processo histórico de evolução.

5. Conclusão

Independentemente da posição por que se opte, é possível concluir seguramente que, hoje, se ultrapassou a distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado da Administração Pública, podendo reconhecer-se que há uma unidade de natureza de toda a contratação pública, independentemente da expressão que se utilize para designar o conjunto dos contratos da Administração.

Contrato Público Vs Contrato Administrativo

 

Face a esta problemática, deu-se o último passo com o Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei nº18/2008.

Em sede das últimas tendências, sopraram de Bruxelas os ventos que impulsionaram o legislador em direcção a uma nova regulamentação da contratação pública.

Aproveitando a ocasião, o legislador decidiu adoptar um conjunto homogéneo de regras relativas aqueles procedimentos e juntou-lhe ainda disposições substantivas relativas à contratação pública. Bem se pode dizer, por isso, que o CCP teve dois legisladores: o comunitário e o nacional.

O Código mantém-se fiel à suposta autonomia conceptual e dogmática do contrato administrativo. Para o legislador, nem todos os contratos da administração são contratos administrativos. A sistematização do Código reflecte a (tentativa de) perpetuação da distinção: enquanto a Parte III se aplica apenas aos contratos administrativos, que aí encontram o seu regime substantivo, já a Parte II se aplica à contratação pública, dispondo apenas em matéria de formação dos contratos. Esta pretendida autonomia conceptual e dogmática do contrato administrativo reflecte-se mesmo na consolidação e no aprofundamento do regime geral desta espécie de contratos.

 

Regime procedimental relativo à celebração dos contratos públicos

 

- âmbito de aplicação subjectivo:

O regime procedimental dos contratos públicos consta da parte II do CCP.

Assenta na contraposição entre a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo a que se refere o n° 1 do código.

A disciplina aplicável aos contratos públicos tem como âmbito de aplicação subjectiva as entidades adjudicantes mencionadas no art 2. Já no que se refere ao regime substantivo dos contratos administrativos, este aplica-se tanto aos contraentes públicos – tal como se encontram identificados no art 3 do CCP, como às referidas entidades adjudicantes.

A distinção entre estas duas categorias insere-se num contexto jus-comunitário.

Na verdade, na União Europeia instalou-se há muito uma estratégia hostil à utilização das categorias jurídico-organizativas do direito administrativo de matriz francesa. Perante a irresistível tentação dos governos de manipular tais categorias, como forma de limitar e condicionar a aplicabilidade do direito da União Europeia, sobretudo no domínio das garantias da concorrência, as instâncias comunitárias vieram impondo, nomeadamente nas directivas sobre contratação pública e sobre a resolução judicial dos litígios emergentes destes, uma concepção de contrato público que dispensa quaisquer exigências quanto à natureza jurídico-pública das entidades que outorgam contratos cujo objecto se prende com a prossecução de interesses públicos, atendendo, sobretudo, à finalidade do contrato e à respectiva fonte de financiamento.

O direito administrativo nacional vem correspondendo às exigências da União Europeia, abdicando progressivamente da tradicional distinção entre pessoas colectivas públicas e pessoas colectivas privadas, sempre que estas prossigam interesses de natureza pública, em condições susceptíveis de limitar ou condicionar a concorrência. As disposições relevantes no que respeita ao âmbito de aplicação subjectivo de regime procedimental do CCP são os artigos 2, 7, 276 e 278.

 

O art 2 do CCP delimita o universo das entidades adjudicantes de contratos públicos em função de vários critérios.

Nas alíneas a) a f) do nº1 encontramos a enumeração das entidades dotadas de personalidade jurídica publica. (Freitas do Amaral considerava integrarem a administração em sentido orgânico).

Quanto a alínea g) é utilizado um critério de base económica.

O nº 2 do art 2 acrescenta às entidades adjudicantes já mencionadas uma extensa lista de entes. O financiamento público maioritário e a administração, direcção ou o controlo público parecem constituir o critério fundamental subjacente as alíneas a) - ii); b); d). Já no que respeita a alínea i) o critério será a satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial. Isto é actividades que não se submetam à lógica dos mercados da livre concorrência.

O artigo 7 alarga o universo das entidades adjudicantes a quaisquer pessoas colectivas não abrangidas no art 2 que exerçam a actividade nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais desde q encontrem as situações referidas em a) ou b).

O alargamento abrange também os entes exclusivamente constituídos por aquelas entidades ou q sejam maioritariamente financiados por elas ou sujeitos aos seu controlo de gestão ou ainda que tenham os seus órgãos de administração, direcção ou fiscalização compostos por membros maioritariamente designados por elas.

 

Âmbito de aplicação objectivo:

Aqui relevam as normas dos art 4 e 5.

Quanto ao art 4, excluem-se totalmente do âmbito de aplicação do Código certos contratos: ou por assentarem em instrumento de direito internacional, ou por serem relativos a relações laborais, ou por terem clara natureza jurídico-privada ou, ainda, por se enquadrarem na actividade de radiodifusão.

No que respeita ao artigo 5.º, a resposta é mais complexa, num quadro pleno de regras, excepções a estas: o regime procedimental aplica-se, em princípio, à formação de quaisquer contratos celebrados por uma das entidades adjudicantes referidas no artigo 2.º do Código, qualquer que seja a designação atribuída a tais contratos. Excluem-se, porém, as seguintes situações.

A primeira exclusão abrange os contratos cujo objecto sejam prestações que não estão nem sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativas das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação. A “marca de origem” comunitária liga indissociavelmente as regras relativas à contratação pública à defesa e promoção da concorrência. Onde não existir, nem puder existir, concorrência, não há por que aplicar tais regras.

A segunda exclusão respeita à chamada contratação in house. Este conceito designa relações contratuais cujo contexto preenche cumulativamente duas condições: por um lado, que a entidade adjudicante exerça sobre a actividade da entidade co-contratante um contrato análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços; por outro lado, que esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de uma ou várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela um controlo daquele tipo.

Bem vistas as coisas, é ainda a ideia de não submissão à concorrência de mercado que justifica esta segunda exclusão: trata-se de evitar que concorram no mercado empresas que mais não são do que emanações pseudo-autónomas de entidades públicas, que as controlam e suportam totalmente, permitindo-lhes, por exemplo, subscrever propostas de preços imbatíveis, já que não se tem que preocupar com eventuais prehuízos.

Por ultimo quanto à terceira exclusão, constante do n.º3, não consegui encontrar  razões para que sejam excluídos do CCP os contratos celebrados pelos hospitais E.P.E. abaixo de um certo valor.

Note-se que a exclusão da aplicação da parte II do CCP nem sempre é integral: os nº 5 e 7 do art 5 determinam aplicação de diversas disposições do CCP aos contratos em principio excluídos.

De ressalvar também que o nº6 do art. 5 (disposição paralela à dos nº 5, 6 e 7 do CPA), determina a aplicação dos princípios gerais da actividade administrativa e das normas do CPA que concretizem preceitos constitucionais à contratação excluída pelos nºs 1 a 4 e tratando-se de contratos com objecto passível de acto administrativo e de outros contratos sobre o exercício de poderes públicos, manda aplicar-lhes em geral as normas do CPA, com as devidas adaptações. (Importa aqui esclarecer que embora sejam excluídos pelo Código, isto resulta apenas pelo facto de se aplicar outra legislação, como acima referido e não, por deixarem de ser Contratos Públicos).

Por último quanto ao art. 6 opera 2 restrições:

- nº 1 - tratando se de contratos a celebrar entre entidades adjudicastes referidas no nº 1 do art 2 ( contratos interadministrativos) a aplicação da parte II do CCP restringe-se aos contratos cujo objecto abranja prestações típicas dos contratos de empreitadas de obras publicas, concessão de obras publicas, concessão de serviços públicos, locação ou aquisição...

-nº 2 – tratando-se de outras entidades (as referidas no nº2 do art 2, a que se junta o Banco de Portugal, a parte II do CCP somente se aplica à formação dos contratos cujo objecto abranja prestações típicas, daqueles mesmos contratos.

 

Critérios quanto ao contrato administrativo

 

Aplicação do regime substantivo:

O nº 5 do art 1 determina que o regime substantivo dos contratos públicos estabelecido na parte II do código se aplica aos contratos que revistam a natureza de contrato administrativo. O número seguinte explicita. Podemos também observar o critério de objecto de direito público no art 1 nº6 b). E também o critério do regime jurídico pré contratual e do fim da prestação do co contraente no art 1 nº6 d)

Em torno deste artigo importa fazer algumas observações.

Em primeiro quanto ao abandono do legislador do conceito de contrato administrativo , no revogado art 178 do CPA. Agora em vez de uma noção completada por uma enumeração, temos apenas uma enumeração. Ora não inovou nem quanto à definição nem quanto a identificação. Continuam a suscitar as mesmas dificuldades.

É também visível a influencia que teve no legislador do art 1 nº6 a norma da aliena f) do art 4 nº 1 do ETAF.

Em modo de conclusão partilho a opinião de muitos conceituados professores de que a lei deve ser clara na determinação das espécies de contratos que entender dever submeter a um regime de direito público. Seria mesmo preferível qualificar como administrativos todos os contratos celebrados por entidades públicas. Na linha do professor MRS os contratos da administração tradicionalmente entendidos como de direito privado devem hoje ser considerados como contratos administrativos, na medida em q correspondem à prossecução de atribuições administrativas através de meios de direito público.

 Ou melhor ainda deixar de qualificar como administrativos quaisquer contratos.

 

Eliana Martins nº21912

Principios da Contrataçao Pública

Neste âmbito, a contratação publica rege-se por princípios próprios e pelos princípios da actividade administrativa, já por nós conhecidos, mas neste caso especialmente aplicáveis àquela.

Assim, analisemos como deverão ser as propostas para a determinação do adjudicatário, que deverão implicar sempre o tratamento igual de todos os candidatos. Deverão estar afastados critérios tendentes à situação particular de cada concorrente, com o objectivo da não violação do dever da imparcialidade, o qual reclama a ponderação proporcionada dos interesses em presença.

Neste trabalho, apenas irei abordar os princípios da actividade administrativa aplicáveis à contratação pública

• Principio da legalidade

À semelhança do que acontece na actividade administrativa, aqui as entidades públicas devem respeitar os princípios e as regras legais, designadamente: observar as regras de competência (são as que conferem poder as órgãos administrativos para decidirem em determinada matéria), e as regras que conformam o dever de decidir e definem os termos devidos, à luz dos interesses públicos.

As escolhas e juízos apreciativos no domínio da contratação pública são concretizados no anúncio, que irá publicitar as opções administrativas, constituindo juntamente com o programa e caderno de encargos, a respectiva lex specialis.

Existem três limites que se impõem à entidade adjudicante:

1-     não pode ir contra a lei;

2-     deve satisfazer o interesse público, ao fixar o objecto da relação contratual;

3-     não pode dispor sobre matérias não passíveis de acordo ou transacção.

Se tais limites não se verificarem, e consequentemente ocorrer a invalidade do concurso ou contrato, violando o principio da igualdade e da concorrência, pode originar responsabilidade administrativa.

• Principio da imparcialidade

A entidade adjudicante deve contratar e executar o contrato de acordo com as normas legais, os parâmetros jurídicos decorrentes do procedimento realizado e o estipulado no contrato. As suas decisões devem pautar pela isenção e abstenção de interesses privados, e das situações em presença. Esta entidade está vinculada ao interesse público da contratação óptima, sem prejuízo do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos candidatos ou concorrentes à contratação (art. 266º/1 CRP e 4ºCPA).

Deste modo, e como já referido, não pode assumir ou identificar-se com os interesses de qualquer sujeito jurídico em relação à adjudicação e contrato celebrado e não o há-de favorecer ou desfavorecer injustificadamente, como defende o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa. Recorrendo ao Acórdão da 2ª Secção do TJUE de 3 de Março de 2005, na perspectiva da não influência sobre «as condições de adjudicação num sentido que lhe seja favorável», a «pessoa que efectuou determinados trabalhos preparatórios» relativos a um concurso não deve, em principio, ser admitida a nele participar.

A garantia da imparcialidade e da igualdade reclama a predeterminação das regras e critérios: assim, os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação do procedimento só hão-de poder ser solicitados e prestados antes de se esgotar o prazo para a apresentação das propostas, porque os candidatos são ainda incertos e porque até a este prazo limite, os restantes concorrentes podem aperfeiçoar as suas propostas.

• Principio da transparência

Este principio pressupõe que haja visibilidade nos procedimentos adjudicatários, e que estes o sejam também, visíveis.

Assim, a entidade adjudicante deve dar a conhecer a abertura do procedimento adjudicatório, cuja decisão define o seu conteúdo e o fim prosseguido, o que inclui a predeterminação das necessidades públicas e a escolha do procedimento adjudicatório adequado. Nesta medida, e segundo o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, serve os princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade.

Deste modo, deve ser dada publicidade ao procedimento, que permite que os concorrentes venham a conhece-lo. As possibilidades de contratação que o procedimento fornece devem ser conhecidas e representadas pelos interessados, tanto do ponto de vista dos benefícios como das características do objecto e termos jurídicos da contratação. Por outro lado, postula a predeterminação das regras e critérios do quadro contratual e da respectiva execução, que consiste numa condição de imparcialidade, igualdade e não discriminação em razão da nacionalidade (este implica uma obrigação de transparência que permite à entidade adjudicante assegurar-se que é respeitado). Concluindo, o procedimento deve ser realizado de forma transparente, que implica:

1-     igualdade de tratamento dos respectivos participantes no que diz respeito às informações e esclarecimentos prestados;

2-     o dever de notificação das decisões que lhe dizem respeito;

3-     que a AP fundamente os seus actos;

4-     a audição dos interessados;

5-     a disponibilização de toda a informação sobre o procedimento, a pedido dos interessados;

6-     estabilidade do procedimento e salvaguarda da confiança dos participantes no mesmo;

• Princípio da proporcionalidade

Este principio exige que determinada actuação administrativa seja adequada e necessária tendo em conta o respectivo fim a alcançar, e que face a este os inconvenientes que cause não sejam excessivos, e tem de ser acautelado em vários momentos do procedimento: p.ex., às habilitações técnicas, profissionais ou financeiras exigidas, às especificações técnicas, à correcção das propostas por inequívocos «lapsos materiais» e ao prazo de manutenção das propostas.

Tendo em conta o contrato a celebrar e este principio, não devem ser incluídas naquele, cláusulas sem relação com o seu objecto, e cláusulas injustificadas ou excessivas. Este principio também se deve estender ao prazo de vigência do contrato.

• Principio da boa-fé

No que toca a este principio, postula a «previsibilidade e a fiabilidade das actuações públicas», e que se conformem com os fins e valores jurídicos que lhe subjazem e justificam.

A vontade administrativa de contratar forma-se por via do procedimento adjudicatório. Este principio pauta-se por uma confiança legitima, quanto à conclusão deste procedimento. Com base nesta confiança e de uma relacionamento legal, devem ser prestados esclarecimentos para uma participação adequada ou uma negociação correcta e honesta, e existindo a possibilidade de correcção de inequívocos lapsos de escrita, não é possível a exclusão, pois poria em causa a optimização do procedimento.

Para não haver conclusão do procedimento, deve ser devido a circunstancias imprevisíveis que prejudiquem aspectos essenciais do mesmo ou os pressupostos da decisão de contratar (art. 79º al.c) e 80º CCP).

Mariana Serra, nº22024

Presunção de culpa; Uma perspectiva do artigo 10º da lei 67/2007

A responsabilidade civil administrativa é, nas palavras do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o “conjunto de circunstâncias da qual emerge, para a administração e para os seus titulares de órgãos e trabalhadores, a obrigação de indemnizar dos prejuízos causados a outrem no exercício da actividade administrativa”.

A designação de “responsabilidade civil” assenta mais em imperativos históricos e dogmáticos do que, arriscaria, propriamente em razões estritamente jurídicas. Como nota o mesmo professor, “ o qualificativo civil não remete para o direito privado”, mas apenas visa predominantemente aludir à necessidade da “reparação de danos”. Isto dito, torna-se claro que, embora existam semelhanças (que começam na própria terminologia), as responsabilidades do direito civil e do direito administrativo não são necessariamente sinónimas. Os pressupostos são, como não poderia deixar de ser, idênticos: Facto (acto) voluntário; Ilicitude; Culpa; Dano; e Nexo de Causalidade. No entanto, e no cerne de alguns deles, encontram-se diferenças importantes. É o caso, por exemplo do artigo 9º da lei 67/2007 que vem assimilar ao conceito de ilicitude todas as condutas ilegais.

No entanto, o presente post quererá versar sobre aquela que será talvez a marca mais distintiva da responsabilidade civil da administração: a presunção de culpa, plasmada no artigo 10º da já citada lei.

Proporia, antes de mais, aos colegas um esforço de análise sistemática com os conteúdos já estudados em Direito Civil, e isto para recuperarmos o conceito de que a responsabilidade objectiva se funda na presunção legislativa de que existem posições de vantagem, de uns agentes perante outros, que justificam o tratamento aprioristicamente diferenciado em sede de responsabilidade. Por outras palavras, no Direito Civil existe responsabilidade objectiva, i.e., situações em que a culpa é dispensada enquanto pressuposto da responsabilidade, sempre que a situação em causa seja classicamente típica de uma relação desigual.

Provavelmente com o mesmo raciocínio  em mente, mas não com a mesma exacta solução preconizada, o legislador regulou a situação da culpa na responsabilidade civil administrativa, plasmada no cito artigo 10º da lei que define o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas.

Efectivamente, no seio das actuações administrativas, será correcto presumir uma diferença entre o posicionamento do particular e o da administração (tal como a lei Civil o faz em determinadas situações), no entanto, o modo como esta lei o faz, abre espaço a que eventuais desequilíbrios que ela pretenda evitar se formem na mesma.

A culpa dos particulares, nos termos do 10º, nº1, é medida por via da “diligência e aptidão que seja razoável exigir “ a um “titular de órgão, funcionário ou agente, zeloso e cumpridor”, num critério que se aproxima bastante da conhecida bitola civilista do “bom pai de família”.

O cerne da questão surge, contudo, nos números seguintes do enunciado artigo, e com as presunções de culpa que consigo trazem.

A presunção do nº2 pode ser, conforme expõe a Professora Alexandra Leitão, duplamente ilidida. Isto é, “para mais” ou “para menos”, conforme se prove que a culpa em causa é grave, e não somente leve, ou conforme se prove que ela de todo inexistiu.

Embora tal preceito e tal presunção constituam uma aproximação da responsabilidade administrativa a uma certa objectivação, o que é facto é que ela ainda contém “válvulas de escape”, fruto de um certo cariz subjectivista que mantém, que permitem a desresponsabilização da Administração. Isto, retomando o ponto introdutório, não faz sentido, mesmo quando comparado com o princípio presidente à lógica civilista, em função da disparidade de posições. Tal torna-se notório quando verificado que será possível afastar a obrigação de indemnizar por falta de culpa, quando seja possível ilidi-la, conforme exemplifica a Professora, em situações de “ambiguidade no quadro legal aplicável; proliferação de legislação extravagante; divergência jurisprudencial e doutrinária sobre a questão; ou simples necessidade de cumprir comando normativo inconstitucional”. Isto dito, repugnará certamente ao sentir geral que um acto da administração, que cumpra com todos os demais quatro pressupostos da responsabilidade, possa ser desresponsabilizado por ser afastada a dita presunção de culpa. A sujeição da Administração ao princípio da legalidade tem uma “dimensão garantística” que fundamenta a função reparadora do instituto da responsabilidade.

Explanado o problema, cumpre, de acordo com a posição da Professora Alexandra Leitão que acompanhamos, apresentar vias alternativas de solução.  Desde logo, poderia ser instituída uma responsabilidade, não ilidível, mas inilidível (sem prejuízo de se manter a vertente da demonstração do “mais”, isto é, de provar a existência de culpa grave ou dolo) ou, segunda solução, até mesmo objectivar em absoluto tal pressuposto, prescindindo-se completamente da culpa. Tal situação, ressalva a Professora, não afastaria o sempre possível regresso do despendido, no plano interno. No entanto, quando se chegasse a esse estádio de evolução, já o ressarcimento da posição subjectiva (danificada) do particular estaria assegurado.

Tal solução seria aplicável tanto no âmbito das relações da administração com órgãos jurisdicionais (nas citadas situações de ambiguidade jurídica) como nas relações com os seus titulares de órgãos ou agentes (nas situações não legislativas).  No âmbito da primeira situação frise-se ainda que admitir a possibilidade da ilição contra o órgão administrativo, restando ao particular a reacção contra o órgão legislativo conduziria a uma redução tremenda das suas pretensões indemnizatórias, fruto do bem mais restrito regime do artigo 15º/2 da recorrentemente citada lei, que tem exigências bem mais apertadas no que concerne à responsabilização por acto da função legislativa.

Em função de tudo o exposto, crê-se que a actual configuração legislativa, embora tenha presumido correctamente a culpa, aproximando-se de uma posição objectivista (que faz sentido em função da disparidade de posições que a administração assume face ao particular), deveria tê-lo feito com maior definitividade. Nesse prisma, afigurar-se-ia razoável uma objectivação do preceito do artigo 10º no sentido de se dispensar, em situações de actuação administrativa, o requisito da culpa. Efectivamente, e porque à Administração (latu senso) compete também o poder jurisdicional, não faz sentido, verificada a actuação ilícita, que tem aceitavelmente inerente a produção do dano, dispensar-se a imputação por força da desculpabilidade da actuação. Tal torna-se mesmo chocante nas situações em que tal exclusão da culpa provém de uma actuação na qual a dita administração teria a responsabilidade de prover ao seu agente o ambiente jurídico sereno para que este pudesse tomar a decisão acertada. Posto isto, e particularmente em situações como a que acaba de ser descrita, repugna que o particular possa vir a “pagar duas vezes” por erros sucessivos da administração, sendo lesado e vendo a sua pretensão indemnizatória negada  em função da maior restrição de requisitos para responsabilização a administração jurisdicional. Defende-se, por isso, e em suma, uma objectivação total do requisito da culpa, que faz tanto sentido para qualquer relação da administração com o particular, quanto o faz na lógica civilista nas situações em que existe.

Tiago Quaresma, nº22115